最高法院102年度台上字第511號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第511號刑事判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一一號上訴人洪○○（姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四七九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第四四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人洪○○（姓名、年籍、住所均詳卷）以對十四歲以下女子犯強制猥褻共三罪（分別處有期徒刑壹年拾月、貳年貳月、貳年貳月；應執行有期徒刑肆年捌月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人上訴意旨略以：（一）起訴係指上訴人涉犯刑法第二百二十四條之一加重強制性交罪嫌，而原審審判長於審判期日究係告知上訴人涉犯加重強制性交罪嫌或加重強制猥褻罪嫌，已有不明，形同未依法告知所犯罪名，所踐行之審判程序違法。（二）原判決認上訴人未經同意撫摸甲女（民國000年00月生，姓名、年籍、住所均詳卷）胸部、下體，係非合意為猥褻，而甲女當時未滿十一歲，即屬強制猥褻，但未說明上訴人是否係趁甲女不備為猥褻，僅成立性騷擾防治法之罪，已有理由不備。又原判決既認上訴人明知甲女未睡著，掀開棉被，隔衣服撫摸甲女胸部數秒，見甲女翻身即縮手停止，可見上訴人係趁甲女不備對之為猥褻，且原判決亦認上訴人係對甲女為輕微之性侵害行為，於瞬間即結束，卻又認係犯強制猥褻罪，顯有理由矛盾之違誤。（三）原判決既認甲女警詢陳述為無證據能力，但又引用甲女警詢陳述，作為否定上訴人無罪之辯解，並進而為認定犯罪之基礎，顯非僅作彈劾證據之用，採證違背證據法則。（四）原判決以：「甲妹、甲祖母、甲姑、甲母（為甲女之妹妹、祖母、姑姑及母親，四人姓名、年籍、住所均詳卷）上揭證詞與甲女供、證述內容，互核俱無扞格，顯示甲女對他人陳述之被害情節均屬一致」，但甲妹等四人之證述，均係聽聞自甲女，原判決顯以甲女在審判中及審判外之陳述互核一致，而為不利上訴人之認定，採證違背證據法則。（五）原判決採信甲姑於偵查關於甲女跟伊說上訴人會叫甲妹出去買東西，家中只剩伊及上訴人在看電視時，上訴人就摸伊胸部等語之證述，但原判決認定上訴人之三次強制猥褻犯行，並無上訴人支開甲妹後，對甲女為猥褻，且甲妹亦無此部分之證述；另原判決認第三次係上訴人趁甲女要拿東西到樓上放置時，自背後環抱甲女並撫摸其胸部等情，但於理由引用甲妹係證，甲姑叫甲女到樓上拿東西要還上訴人時，上訴人就拉甲女手摸甲女胸部等語，二者並不相符，均有理由矛盾之違法。（六）甲女於第一審先證稱，上訴人係在伊六年級上學期十二月份晚上在家，撫摸伊下體，在何房間及過程均不記得；嗣證稱係伊在甲祖母房間內看卡通時，上訴人撫摸其下體；前後證述不一，原判決未說明其取捨之理由，遽採甲女嗣後之證述，有理由不備之違法。
（七）國立○○大學醫學院附設醫院（下稱○○醫院）對甲女之精神鑑定報告並非測謊之專業鑑定，且甲女於第一審已坦承搬至案發地點與甲祖母等人同住後，有因說謊、偷竊被責罰，然上開鑑定報告甲女「自述之成長史」內並未有此記載，顯見鑑定報告所謂未發現甲女曾受誘導說謊之證據，鑑定人認甲女於鑑定過程中之陳述及表現為高度可信等語，為有可疑。原判決以上開鑑定報告排除甲女說謊之可能，並採為否定上訴人辯解之證據，採證違法等語。
惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明上訴人有原判決事實欄一、所載之明知甲女尚未睡著，掀開甲女棉被，隔著衣服上下撫摸甲女胸部數秒；坐在甲女旁邊，抱住甲女摸其胸部及下體；及自甲女背後以二手環抱，再以左手上下撫摸甲女胸部等對甲女為強制猥褻，共三次之認定理由。且敘明：（一）上訴人如何對甲女為上開三次強制猥褻，為甲女於第一審證述綦詳。（二）上訴人雖辯稱甲女陳述之被害情節前後不一，顯係虛構云云。但甲女警詢之陳述雖無證據能力，然可作為彈劾證據使用，而依甲女於警詢、偵查及第一審歷次之陳述，就主要情節並無扞格。且甲女於第一審之證述，如何與甲妹、甲祖母、甲姑、甲母於偵查及第一審證述，互核亦俱無扞格，而甲女當時年紀小，雖其證述略見歧異，惟對遭上訴人多次在甲祖母家中撫摸胸部或下體之基本事實，則屬一致，要難以枝節上之不符，即否定其證言之真實性。（三）甲女因遭上訴人猥褻，致罹患創傷後壓力症候群乙節，為證人即為甲女作個別輔導之社工吳○○於第一審證述在卷，且經○○醫院對甲女進行精神鑑定結果，「一、鑑定人認為，甲女於本次鑑定過程中之陳述及表現為高度可信，甲女之精神疾患及心理反應之表示，與甲女於本案中所述遭被告（指上訴人）侵害具有直接之因果關係，鑑定人未發現甲女於司法審理過程中受誘導說謊之證據。二、鑑定人研判：甲女自九十六年八、九月至接受鑑定期間罹患有創傷後壓力障礙症，鑑定時已呈現慢性持續狀態。且於其國中一年級期間合併有中度多鬱症，鑑定時呈現緩解之狀態」，有該院一００年八月十二日校附醫精字第○○○○○○○○○○號函所附甲女精神鑑定報告書在卷，是甲女本件指述，縱略有出入，不排除係受創傷後壓力症候群之影響，且可排除受他人指導操控或說謊之可能性。（四）上訴人否認犯行，所為其他辯解：㈠案發前甲母要求隨時可探視甲女，甲女對此知情，亦表示要與甲母住，甲女係為與甲母住而誣陷伊云云。㈡甲祖母證稱甲女曾向上訴人道歉，又甲女遭上訴人猥褻後，與上訴人仍相處正常，且於案發數年後，甲女伊表示願與甲祖母同住，即仍願與上訴人同住一屋等，顯與被害人反應不符，甲女之指訴不實云云。但甲母、甲女均證述，於甲母探視過程中甲女未告知為上訴人猥褻；又參酌甲女、甲妹關於上訴人與甲女平日相處情形之證述，難以甲女於甲母取得探視權前有見面，即認甲女本件指訴，係受甲母影響。另甲女係因甲祖母袒護上訴人不信任甲女，始應甲祖母要求向上訴人道歉。又依甲妹、甲女之證述，甲女遭上訴人猥褻後，已盡量避免與上訴人獨處，而甲女年幼，寄人籬下，難以獨立，尚不得僅以甲女仍有與上訴人互動，即認其指訴不實。又案發後數年甲女終未選擇再與甲祖母同住，難謂有未排斥與上訴人同住之情狀。上訴人上開辯解均不足採。（五）上訴人乘與甲女接觸或獨處之機會，撫摸甲女胸部或下體之行為，客觀上足以誘起他人之性慾，主觀上亦滿足自己之性慾，已達猥褻之程度。而甲女案發時為十一歲，且甲女有翻身或試圖推開等阻止上訴人對其為猥褻，上訴人顯係違反甲女之意願，所為均應成立刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備、矛盾之情形。復按：（一）本件檢察官起訴書犯罪事實及起訴所犯法條均指上訴人涉犯刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪嫌，雖起訴書將上訴人涉犯罪名載為「加重強制性交」，然係誤植。再原審審判長於審判期日已告知上訴人係涉犯加重強制猥褻罪嫌，所踐行之訴訟程序，於法並無不合。（二）性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，而原判決已說明上訴人所為均成立刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，自無庸對不成立之性騷擾犯罪為說明。（三）原判決已說明係引用甲女警詢陳述作為彈劾（減損）上訴人之辯解之可信性，並未作為認定上訴人犯罪之證據，核與證據法則無違。（四）證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。甲女前後證述就上訴人係在那間房間撫摸其下體，另就上訴人是否先刻意支開甲妹，又是否係甲姑叫甲女拿東西到樓上等細節之證述，與甲妹、甲姑之證述，雖未盡一致，但原判決綜合卷內其他調查證據之結果，認甲女之證述與事實相符而予採信，採證合於證據法則。（五）○○醫院對甲女之精神鑑定報告已詳載何以認未發現甲女於本件審理過程中受誘導說謊之證據，雖原判決未說明就甲女所陳其與甲祖母等人同住日常生活中，曾因說謊、偷竊被責罰一節，與本件甲女於審理過程有無受誘導說謊無關，理由有欠周全，但此與判決結果不生影響，亦不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月六日
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