裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1621號民事判決
裁判日期：民國98年08月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1621號原告辛○○訴訟代理人庚○○
己○○被告壬○○訴訟代理人 柯怡如 律師上列當事人間刑事附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭96年度交簡附民字第4號裁定移送本庭，原告並為訴之擴張，本庭於民國98年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）4,762,002元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣請求被告應給付6,960,325元及如上計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告壬○○於民國95年6月12日中午12時許，駕駛牌照號碼UK-73132自用小客車（下稱系爭汽車），沿高雄縣○○鎮○○路由西往東方向行駛，○○○鎮○○街○段時，本應注意車輛行經無號誌交岔路口，支線道車應暫停讓幹道車先行，而依當時情形又無不能注意情事，竟疏未注意猶以20公里時速行進，適原告騎乘牌照號碼WIY-478機車（下稱系爭機車），沿自強街二段由北往南方向行駛，而於上開交岔口處發生擦撞，致原告受有頭部外傷顱內出血、雙眼左側視野缺損偏盲、癲癇等傷害（下稱系爭事故）。被上訴人因上開傷害支出㈠醫藥費：703,030（含醫藥費103,030元及將來醫藥費600,000元）。㈡增加生活上費用：412,500元（含看護費291,000元及就醫交通費121,500元）。㈢薪資損失：604,072元。被上訴人任職保險公司每月薪資30,000元，且自營小吃店每月收入約15,000元，平均每月未能工作43,148元，計算14個月為上開請求金額。㈣減損勞動能力損失：3,910,193元，原告因已難用視力工作，眼睛只能直視，目光不能轉動，且有癲癇，以21年8月又6天，年所得517,776元，按年利率5%，減少勞動能力50%計算。
㈤減少損退休金之損失：330,530元，每月28,148元，50%計算，45月，提早22年給付之損失。㈥慰撫金1,000,000元：原告受傷害時常頭暈、嘔吐，睡不著日常生活大受影響，精神痛苦萬分請求。爰依侵權行為之法律關係請求。聲明：
㈠被告應給付原告新台幣6,960,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准予宣告假執行。（原告請求系爭機車修理費部分，因被告不爭，且當庭如數給付後，業經原告撤回該部分請求）。
三、被告則以：㈠系爭汽車及機車雖確於右揭時地發生系爭交通事故，然被
告駕駛系爭汽車至該交岔路口時，曾煞車等候，發現無車後再行啟動，即見原告頭未看前面，快速騎乘系爭機車前來，經被告按喇叭，原告機車並未煞停，而作大幅度改變行進方向，旋折回原方向，導致被告系爭汽車右前保險桿撞及原告機車排氣管，被告並無違規即無過失，不應負侵權行為損害賠償責任。又縱認應負責任，原告未配戴安全帽，超速騎經交岔路口處，且發現車前狀況時未煞停，又兩次改變行進方向而撞上靜止中之原告系爭汽車，應負百分之七十之與有過失責任。
㈡所受損害：⑴醫藥費部分：原告請求之高雄醫學大學附設
中和紀念醫院【下稱高雄醫學院】神經外科醫療費33,385元、眼科醫藥費4,090元、自95年6月12日起至95年6月23日止膳食費1,560元、 養安 中醫診所220元、快安藥局5,400元，共計44,655元不爭執。至原告請求之高雄醫學院腦神內科收據所載因「癲癇」支付之費用32,870元，因被告本身有糖尿病，且無從證明係因系爭事故所造成，及原告自97年12月15日起至97年12月20日止，在義大醫院因「暫時性腦缺血」之醫藥費14,239元，亦因與原告糖尿病、陳舊性腦部微小阻塞（小中風）有關，而與癲癇無關，被告予以否認。⑵交通費用部分：95年9月21日、28日、96年6月14日同時前往高雄醫學院看腦神經外科及眼科計3次；另95年6月29日、95年7月7日、21日、95年8月22日、28日、30日、31日、95年9月14日、10月19日、11月2日、16日、30日、96年1月4日、18日、2月
8日、23日、96年3月22日、4月12日、7月5日、26日看腦神經外科計20次；又96年4月19日、23日、26日、9月27日看眼科4次，共27次，不予爭執，但其車程應依自高雄市○○區○○○路○○○號24樓之1起算至高雄醫學院，往、來一趟共240元計算，故於6,480元內不爭。其餘因癲癇而看診腦神經內科部分19次，4,560元，與車禍無關不應計入。⑶看護費部分：乙○○95年8月31日立據之看護費，包括①95年6月12日起至24日止，每天2,00
0元，計24,000元。②95年6月24日起至8月24日止，每天1,000元，計61,000元。就其中95年6月21日起至23日，3日共6,000元不爭。其餘95年6月12日至15日原告住進加護病房無須看護，6月14日至20日學校期末考，乙○○又未請假，無看護事實；原告95年6月23日出院後至8月24日，原告未能舉證有看護必要，故61,000元之請求不應准許。乙○○另於96年5月15日出具之看護費收據內容為自96年5月5日起至14日止，每天2,000元，計20,000元；丙○○、甲○○共同具名之看護費收據，內容自96年5月15日起至8月15日，每日2,000元，共186,00
0元，惟依高雄醫學院98年6月30日覆函判斷，原告癲癇可能為其糖尿病血糖控制不佳所導致，因陳舊性腦部微小梗塞（小中風）所造成可能性反而較低，因此部分之看護費，不應由被告負擔，況依高雄醫學院96年8月21日覆函已載明病患日常生活應可自理，即無看護必要。⑷薪資（工作）損失部分：原告因系爭事故發生後，約3個月須在家休養，而依原告在南山人壽公司95年1至5月之月平均扣稅所得為20,639元，故於61,917元範圍內被告不爭執，其餘部分或因癲癇而與系爭事故無關，或縱因有關，亦因癲癇並不致不能工作，自不得請求薪資損失。⑸減少勞動能力部分：承上，原告僅有3個月不能工作，且依高雄長庚紀念醫院鑑定書，認原告最近一次檢查，其左、右眼之平均缺損，應未至身心障礙等級之判定；且癲癇病患在服藥後，約有65%患者，可以完全緩解其再次發作，原告屬該65%族群；另高雄醫學院亦認對於控制良好之癲癇，基本上工作能力不受影響，則原告已無工作能力減損問題，原告除得請求3個月薪資損失外，此部分即屬無據。
⑹減少退休金部分：原告與南山人壽公司並無僱約關係，不生減少退休金問題。⑺精神慰撫金部分：原告雖因系爭事故發生而造成右腦枕葉外傷性出血合併雙眼左側視野缺損，但自97年1月1日起原告未再至高雄醫學院腦神經外科、眼科等就診，可見已經痊癒；至原告其他傷病與系爭事故無關，故原告於30萬元內不爭執，逾此部分爭執。㈢原告自承因系爭事故已受領強制汽車責任保險給付850,55
7元，惟依強制汽車責任保險法第32條規定：「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之」，則被告如應負賠償責任，自得依該條規定請求扣除，原告主張不得扣除並不可採。
㈣再者，系爭事故發生後，被告曾於95年11月25日偕同友人
丁○○至原告美濃鎮下九寮家中交付100,000元，已經丁○○證述，雖原告訴訟代理人以已經退還否認，惟並不實在，況原告於96年12月10日對法官詢問是否已退還該金額時，已稱沒有印象，是該100,000元既屬賠償金額之先行給付，自應扣除。綜上，被告即令應負損害賠償責任，亦因原告已受領強制汽車責任保險給付、先行給付100,000元，而無須再行給付，原告請求為無理由等語抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1、被告於95年6月12日中午12時許，駕駛系爭汽車，沿高雄縣○○鎮○○路由西往東方向行駛，○○○鎮○○街○段時，適原告騎乘系爭機車，沿自強街二段由北向南方向行駛，而於上開交岔口處發生擦撞，致原告受有頭部外傷顱內出血、頂部司裂傷等傷害之事實，經本院刑事庭以96年度交簡字第27號判處拘役59日確定（被告上訴後撤回上訴）。
2、原告對被告在高雄醫學院腦神經外科支付之醫藥費33,385元、眼科醫藥費4,090元、自95年6月12日起至95年6月23日止膳食費1,560元、養安中醫診所220元、快安藥局5,400元，共計44,655元不爭執；交通費6,480元不爭執；看護費6,000元不爭執；薪資損失61,917元不爭執、精神慰撫金300,000元不爭執（本院卷二394至398頁）。
3、高雄市○○區○○○路至高雄醫學院往返一趟車資240元。
4、原告00年0月00日出生。
（二）爭執事項：
1、被告對系爭事故之發生，是否應負侵權損害賠償責任，原告就系爭事故之發生或損害之擴大，是否與有過失？過失比例為何
2、原告因系爭事故所受損害若干？
3、原告受領之強制汽車責任保險金應否自請求額中扣除？
4、原告得請求之金額若干？（包括被告於系爭事故發生後，曾交付原告慰問金100,000元，是否已返還被告？如未返還？被告得否自原告請求金額中扣除？）分述如下：
五、被告就系爭事故之發生，是否應負侵權損害賠償責任，原告就系爭事故之發生或損害之擴大，是否與有過失？過失比例為何？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文。原告主張被告就系爭事故之發生，應負過失責任一節，已據其引用刑事卷證資料，然為被告否認，並引用證人戊○○證言為證。然查系爭事故之發生地點，乃位於高雄縣○○鎮○○路、自強街二段之無號誌交岔路口，原告騎乘系爭機車之自強街為雙線車道，被告駕駛系爭汽車之永安路並未有中間分向線而為一車道，有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表、相片在卷可稽，相對之下，永安路為支線道，自強街則為幹道，已甚顯然。按車輛行至無號誌或號誌故障而無警察指揮之交岔路口，支線道車應讓幹線道車先行，為道路交通安全規則第102條第1項、第2項前段所明定，本件如依被告所辯及戊○○所證，被告於行抵交岔路口時既已煞停，依該路口狀況、位置，被告應能注意左右來車，對原告騎乘機車至該路口要無未及早發現可能，是其自應先停車禮讓原告機車後再行前進，且如禮讓先行後再為前進，系爭事故當不至於發生，又依當時情形，並無不能注意情事，竟疏未注意禮讓即行前進，導致系爭事故之發生，此由被告因上情，另經本院刑事庭為同一認定，而以被告雖過失傷害，惟於警方主動承認駕車肇事，自首而接受裁判，依法予以減輕其刑而判處拘役59日確定可參，此經本院調閱上開刑事全卷查明無誤，則被告抗辯對事故之發生並無過失，無須負賠償責任等語，即非可信。又被告後開損害惟系爭事故所肇致詳如後述，兩者間有相當因果關係存在，原告主張被告就系爭事故之發生應負侵權行損害賠償責任云云，堪信為真。
（二）次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。被告主張原告騎乘系爭機車超速，未注視前方路口車輛，看到原告汽車後才大幅度改變行進路線，因而原告機車排氣管才撞及原告車輛右前方保險桿，且未配戴安全帽，被告就損害之發生或擴大亦與有過失等語，並舉證人戊○○證述原告當時車速，比證人平日騎乘市區內之速度快，原告當時時速應有四十公尺以上等語為證（本院卷一第132頁），然為原告否認。經查：
1、原告是否超速部分：被告雖主張系爭機車車速很快等語，本院依事故現場圖所示，事故發生時，機車並無煞車痕，固屬為真，然此或因雨天路面潮濕未留下，本難自煞停距離釐清機車速度，原告主張被告超速，難予遽信。又以戊○○於事故發生時雖係乘坐於系爭汽車右前座，且縱其發現系爭機車，但機車車速為何？僅為證人主觀判斷，既無客觀資料可資參酌，因認此部分證言，亦不足以認定系爭機車車速為何，況執為超速與否之認定依據。又事故現場雖留有刮地痕，然事故現場為雨天路面潮濕之柏油路面，機車倒地後其刮痕當因路面潮濕而延長，是亦無從單憑撞擊後所留機車刮地痕距離論斷原告是否超速，此外復無他證據足以認定原告騎乘系爭機車超速，被告此部分主張，難信為真實。
2、原告是否未注視前方（車前狀況）部分：戊○○雖證述「（當時看到現場狀況如何？）六月十二日當天...我坐在楊先生（被告）旁邊，到永安路口時，就先踏煞（指被告）及按喇叭，然後再起動走了三、四公尺，就看到被害人騎車過來，被告又按喇叭，並煞車靜止，被害人忽然驚嚇後有稍微左轉，後來被害人又向右邊折回，排氣管碰到被告右前保險桿，被害人就跌倒，倒下後，楊先生準備將車停在路旁，我說最好將車停在現場，所以移動了約有一公尺多，就停下來...等語」（本院卷一第132頁）。而依戊○○上開證詞，並無證述原告未注視前方，又其雖證稱原告聽到被告喇叭聲後嚇一跳，然騎乘機車忽然聽到喇叭聲而驚嚇，未必即為未注意車前狀況，況原告騎乘機車之自強街為幹線，被告駕駛汽車之永安路為支線，茍被告停車後確實察看自強街確定無人車時，再行啟動，以當日雨天路面濕滑，衡情駕駛均會放慢速度等情，系爭機車及汽車應無碰撞可能，應認系爭事故之發生並非原告未注意車前狀況所致，是尚難憑戊○○前開證詞，遽認原告騎乘機車未注意車前狀況，被告此部分主張，難予信實。至原告於兩車碰撞前，雖有變動行車路徑行為，然駕駛人於發現碰撞可能時，採取適當迴避措施，藉以避免車禍之發生或減輕車禍造成之損害，本屬當然，縱事後未能完全避免碰撞，亦不得執此反謂該採緊急措施之人違反交通規則而令其負責。查原告騎乘系爭機車至該交岔路口處時，因發現可能與被告駕駛之系爭汽車，遂採取變動路線方式，且事後亦僅系爭機車排氣管碰撞上系爭汽車右保險桿，因認其所採迴避措施尚屬適當，被告依此抗辯原告對事故之發生或損害之擴大應負責任云云，不足採信。
3、原告是否未配戴安全帽：查原告雖主張其有配戴安全帽，至事故現場未發現原告安全帽，可能因事故後遭被告或其友人取走等語。然系爭事故發生當時，原告並未配戴安全帽一節，已據戊○○結證甚明，核與事故現場圖所示，及拍攝之照片中並無遺漏之安全帽相同，有各該高雄縣政府警察局旗山分局覆函及附件相片可參（本院卷二第133至
136頁），復經本院調閱刑事偵查卷無誤（警卷第10至15頁）。況原告對於被告97年5月5日立證之原告騎乘機車未戴安全帽一節並未爭執真正，有該相片附卷可稽（本院卷一第244、245頁），卻僅○○○鄉○○路，且急需送貨一時疏忽所致抗辯。然原告因系爭事故之發生而受前開傷害，屬切膚之痛，於未痊癒前（原告主張），騎乘機車竟仍未配戴安全帽，所辯系爭事故發生時曾戴安全帽等語，已與常情顯然有違，自不足信為實在。按機器腳踏車之駕駛人及附載坐人均應戴安全帽，道路交通安全規則第88條第1項第6款明定（修正前第88條第2項）。本件原告騎乘系爭機車竟未依上開規定配戴安全帽，參以上開事故後原告受傷部位為頭、臉部（眼睛），果能依規定配戴安全帽，所受右腦枕葉外傷性出血、雙眼左側偏盲、癲癇或可避免或減輕，其對損害之發生或擴大已甚顯見，為與有過失無疑，被告此部分主張應認為真。
4、綜上，被告抗辯原告超速、未注意車前狀況等情，既不可採，從而被告主張原告於系爭事故之發生與有過失等語，即非可信；至被告抗辯原告於事故發生時未配戴安全帽，雖為原告否認，然原告確未配戴安全帽，參以原告因系爭事故受傷處為頭部等處如上，則被告主張原告未配戴安全帽就損害之發生或擴大與有過失云云，即屬可信，原告否認與有過失，為不可採。本院綜合系爭事故之發生係因被告開車至無號誌知交岔路口，未能禮讓幹道車先行為導致系爭事故發生之原因，被告如配戴適當之安全帽當足以避免或減輕頭臉部之受傷等情，認被告對系爭事故之發生與損害之擴大，應負百分之八十過失責任，原告應負百分之二十與有過失責任，是被告主張原告應負百分之七十與有過失責任，亦不足信。
六、原告因系爭事故所受損害若干？按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第
1項、第195條分別定有明文。又原告主張其因系爭事故所受損害如下，然為被告否認，茲分述之：
（一）醫療費用703,030元：
1、已支付醫療費用103,030元：原告對於其因被告系爭事故造成醫療費損害等情，已據其提出高雄醫學院腦神經外科診斷書、收據眼科診斷書；署立旗山醫院診斷書、收據；義大醫院診斷書、收據等（附民卷第7至9頁、第12至28頁；本院卷一第15至24頁、卷二第230至231頁）為證。
⑴被告對原告主張在高雄醫學院腦神經外科、眼科4,090元、養安中醫診所220元、外安藥局5,400元及95年6月12日起至23日止膳食費1,560元，共44,655元（被告原對養安中醫診所爭執為200元，後已不爭執），且與系爭事故所導致之原告傷勢，有相當因果關係，又屬必要，應予准許。⑵至原告主張其因系爭事故造成癲癇而自96年5月
5日起至高雄醫學院就醫所支付之醫療費用計32,870元、義大醫院14,239元，則為被告以高雄醫學院96年8月21日覆函（本院卷一第115、116頁），指出原告同時患有糖尿病，且腦部磁振造影出現與頭部外傷無關之陳舊型腦部微小梗塞（小中風），及該院98年6月30日覆函（本院卷二第348頁）指出糖尿病患者若血糖控制不佳，過高或過低都可能造成癲癇發作，至於陳舊型腦部微（小中風）造成癲癇之可能較低等語，主張原告癲癇與系爭事故無關；另原告至義大醫院就醫係因暫時性腦缺血所致，且依該院98年6月24日函文（卷二第278頁）亦載明原告所患暫時性腦缺血與糖尿病，陳舊型腦部微小阻塞（小中風）有關，但與癲癇無關，故該部分醫療費不應由其負責等語。然查高雄醫學院96年8月21日覆函說明四（二）已載明病患（指原告）95年6月前並無癲癇病症在高醫治療（根據病例記錄），病患於95年6月頭部外傷病史造成右側大腦出血.....頭部外商造成癲癇，在11個月後發生，仍為可能接受之範圍，顯然未否定原告因系爭事故頭部外傷造成癲癇可能（本院卷一第115頁）；另參以高雄長庚紀念醫院鑑定覆函，亦表示原告95年6月12日車禍受傷時，右腦顳枕葉有挫傷性腦內出血，故96年5月5日抽搐、癲癇應與其有關連性（本院卷二第122頁），是被告徒以原告有糖尿病史即抗辯該癲癇與系爭事故無關，其無須負責，為不可採，原告主張被告應給付其癲癇就醫之32,870元為正當，亦應准許。至原告主張之義大醫院醫療費14,239元部分，該院已明確表示患者所患之暫時性腦缺血與本院欄含附件二所載之糖尿病、陳舊型腦部微小阻塞（小中風）有關，但與癲癇無關（本院卷二第278頁）。雖原告以義大醫院因不知原告先前病史才為如此函覆，然本院曾將原告病史提供義大醫院，且依該院函覆，亦已針對是否與癲癇有關說明，所謂該院因不知原告有癲癇而為函覆，即與事實不合而不足採信，按此部分醫療費用，既與癲癇無關，而與糖尿病等有關，則被告抗辯該部分醫療費不應由其負責，即屬有據。是原告請求其已支付醫療費用除被告不爭執部分外，另有與之有關之署立旗山醫院3,717元（本院卷三第12、13頁）、漏列之高雄醫雄院7,280元（同上卷第14至19頁），共88,522元（44,655＋32,870＋3,717＋7,280＝88,522）為正當有據，應予准許。
2、後續醫療費用600,000元：原告雖主張其因系爭事故之發生，尚需支付後續醫療費，包括腦神經內、外科至少治療
3年共156週，依每次門診費用1,000元加上往後漲價空間，來回車資每次2,000元，156週共468,000元；癲癇急診、住院預估每年5次費用、看護、牙齒治療等共817,
500元；另視野偏盲預估治療1年，每月1次，及1年檢查2次，計14次之門診、檢查費用，每次各1,000元，及每往返2,000元車資共42,000元，又4顆牙齒治療每顆10,000元，共40,000元，總共1,367,500元，僅先就600,
000元，然為被告否認。經查原告上開主張，並未提出醫囑等相關證據以為認定必要，是否為真已有疑慮，況依其所主張之癲癇為例，原告除義大醫院該次就診外，並未舉證因癲癇而就醫，而原告至義大醫院就醫部分既不足證據與癲癇有關如上，且參以高雄長庚紀念醫院9鑑定函覆意旨，認病患（原告）於96年5月5日發生頭部外傷後，即有第1次癲癇發作紀錄，後因規則門診治療，直至97年5月26日最後紀錄為止，皆無再次發作之紀錄，就醫學評估而言，一般癲癇病人在服藥後，約有65%之病患，可以完全緩解其症狀再次發作，而原告四屬預後良好之65%族群等語（本院卷二第276頁），本院以原告第1次發生癲癇後迄今之時間、治療過程，如有必要應早已治療卻未治療，並綜合前揭專業醫學臨床鑑定，認原告請求被告給付後續醫療費用600,000元，尚非有據，自不應准許。
（二）增加生活費用412,500元：
1、交通費121,500元：原告主張其因系爭事故致支出就醫交通費等情雖據其提出車資收據為證（本院卷一第83至86頁、卷三第21至25頁），然被告以原告因至高雄醫學院看診腦神經外科、眼科共27次數不爭，其餘因癲癇就診19次系爭事故無關。又被告辯以原告曾具狀向本院主張事故後係住在高雄市○○區○○○路○○○號24樓之1，請求通知寄該處，故應以該處至高雄醫學院之路程作為就醫交通路程，並兩造合意之每往返240元計算，即於6,480元部分不爭執外，其餘則均予否認。查原告確於96年5月21日向本院具狀請求本院所有文件均寄送戶籍地即在高雄市○○區○○○路○○○號24樓之1，而不要再寄舊居高雄縣美濃鎮下九寮22號，且其當事人欄原告住所亦載高雄市同址，有該陳述意見狀在卷可稽（本院卷一第9、10頁），次查原告早因系爭事故向台灣高雄地法院檢察署提出刑事告訴後，即曾向承辦檢察官以電話及申請書，陳報因至高雄高醫就診，故暫居高雄市○○區○○○路○○○號24樓之1而請求更改聯絡地址，且於95年12月11日訊問時，陳報住所亦為上址，嗣原告於遲誤該刑事簡易判決上訴期間後，向本院聲請回復原狀時，其理由再度表明斯旨，此復經本院調閱上開刑事全卷查明。則原告於本件竟反於前詞，而主張其於上開時段內至高雄醫學院就醫時之住址，均為高雄縣美濃鎮下九寮22號舊居，顯與上該卷證資料明顯不合，從而證人丙○○、 湯佳容 等有關交通費之證詞亦不足採信，況依原告於本院出庭時之身體狀況、應對，及尚且得騎乘機車等情狀，是否有必要每次就醫均需支付高達2000元之交通費用，亦屬有疑。另被告雖抗辯癲癇與其無關，無須負擔此部分就醫交通費，然癲癇確與系爭事故有關如上，故被告應負擔之交通事故費用支出為11,040元（240×【
27＋19】＝11,040），逾此部分之請求不應准許。
2、看護費291,000元：按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則。上訴人抗辯被上訴人係由其母照顧，不得請求看護費云云，自不足採（最高法院94年度台上字第1543號裁判意旨可參），然此係指確有看護必要及看護事實者而言。查原告主張因系爭事故，造成頭部外傷、癲癇等，計支出看護費291,00
0元，雖據其提出收據3紙為證（本院卷一80-1至82頁），然除乙○○95年6月21日起至23日，共3日，計6,000元部分為被告不爭外，餘則為被告以無看護事實及必要否認。經查：⑴原告自95年6月12日起至15日止，係進住加護病房，而加護病房由專責醫護人員負責看護，縱家屬雖得於特定時間進入探望，或可能因關心而在加護病房外待命，但究與看護不同，被告抗辯無看護事實而不得請求此部分看護費為可採。至同年6月16日起至20日住院期間，雖被告以乙○○在台南就學，且值期末考並未請假，有嘉南藥理大學函可稽（本院卷二第359至362頁），既無看護事實，自不得請求抗辯，然乙○○已證述，該時段僅為學校規定考試時段，不是每天都考試，且要考試時，請湯佳容（原名 李佳容 ）代理去看護（本院卷三第5頁）等語。，本院以原告因上開外傷等尚在加護病房看護至95年6月15日，其病情非輕，甫轉出普通病房後，由家屬繼續看護至同月24日，依其病情，尚屬必要，至乙○○雖可能因考試請假，但由姊妹等代班亦合常情，縱收據上簡化由乙○○署名，然既有看護事實與必要，自不因為求方便略化收據明細，遽指無看護事實，因認95年6月16日起至24日止，共18,000元之看護費請求為正當；至同收據上所載自95年6月24日起至95年8月24日止原告出院後之看護費共61,000元，原告既未舉證有看護必要，請求即屬無據。
⑵原告因癲癇住院至出院後在家期間即96年5月5日起至96年8月15日，確由乙○○、丙○○、甲○○看護，且經其等證述（本院卷一第220頁反面、237頁反面、238頁），且依高雄醫學院診斷書確有病患於96年5月14日出院後需有人看護或陪伴3個月之醫囑（同上卷16頁），因認原告此部分看護請求206,000元亦屬有據，總計原告得請求之看護費為224,000元（18,000＋206,000＝224,000），總計增加生活費用於235,040元內為正當，逾此部分之請求尚非正當。
（三）減少薪資損失（書狀載為喪失勞動能力損失）604,072元：
1、按所謂薪資損失，係指請求權人因賠償義務人有責行為，致其因而不能工作而無薪資收入，或減少薪資收入而言，倘請求權人並無不能請領薪資或無減少薪資數額，或雖無薪資請領（或少領）但與賠償義務人之行為相當因果關係，則無薪資損失請求權可資行使。本件原告主張其事故前每月平均收入43,148元，計14月未能工作，受有如上薪資損失，為原告否認。查被告雖否認原告所主張在南山人壽公司從事保險業務，且兼職承租店面賣麵等語，然原告確曾向在南山人壽公司擔任保險承攬業務，已經該公司函覆甚明，且被告對所辯原告係借用庚○○名義一節，又未能舉證，抗辯即非可信；又原告曾向癸○○○承租高雄縣○○鎮○○路○段○○○號房屋賣麵，亦經癸○○○結證翔實，且有租賃契約書在卷（本院卷一第26至30頁、239頁）可憑，又其既經營麵食店，雖未能舉證其確切收入，本院綜合原告經營麵店之規模、地點等情況，依民事訴訟法第
222條第2項規定，認原告主張每月賣麵淨利為15,000元，尚屬適當，被告空言否認不足採信。次查原告於事故發生前自南山人壽公司受領之95年1至6月前半年收入為157,041元，7至12月後半年則減為112,620元（原告載為82,347元，係因漏載最後一月遞延之30,273元，此經本院調閱外放之南山人壽公司業務津貼表第297至340頁甚明），前後半年相差44,421元，折計每月平均減少約7,40
4元，加計賣麵損失15,000元，原告每月薪資損失為22,404元，故兩造各自主張之數額既與此不合，自不足採。又原告自95年6月12日系爭事故發生後，復於96年5月5日因癲癇住院，且依醫囑須有人看護或陪伴3個月如前，又因頭部外傷及癲癇情形，均不宜旋即從事外出招攬、煮麵等工作，則原告主張其計有14月之薪資損失共313,656元（22,404×14＝313,656）即為正當，此部分請求，應予准許，逾此部分，不應准許。
（四）減少勞動能力損失3,910,193元：
1、按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第1987號著有判例參照）。又所謂勞動能力之減損，固有所得差額說與勞動能力減損說之分，然既依被害人之能力在通常情形「可能取得之收入」為標準，似係採勞動能力減損說見解，若然，兩造爭執原告受傷時薪資多寡，於勞動能力減損之認定，即無論述必要，合先敘明。
2、減損程度﹕原告雖主張其因系爭事故之殘廢程度為眼睛部分第13級、癲癇部分第7級，依強制汽車責任保險給付標準第4條第3款規定，於同時符合二項目時，應按最高等級加一級，故為第六級殘廢，並引南山人壽公司函為證（本院卷一第191頁），然為被告以此僅為保險公司之給付，保險公司可能因受壓力等因素而為給付，於本件應由本院認定，及前開情詞抗辯。按原告既以訴訟方式請求損害賠償，則就攸關當事人間權利義務關係部分，除該部分得為處分範圍，且當事人不爭執外，本院即應依法調查，不受任何第三人行為之影響，合先敘明。經查：㈠依高雄長庚紀念醫院鑑定結果，就原告最近一次之視野檢查，右眼平均缺損7.08db、左眼平均缺損6.27db，認未符合身心障礙等級之判定，又病患之視野檢查並無車禍前之數據，故難就視野缺損所造成之勞動能力缺損進行評估，且癲癇部分原告屬可以完全緩解症狀再次發作之65%族群，有高雄長庚紀念醫院鑑定書可稽（本院卷二第276、277頁），然此僅係該院至當次受託鑑定時止原告之身體狀況所為之鑑定，非謂於當次鑑定前系爭事故並未影響原告之勞動能力，是被告依此主張原告勞動能力不受影響云云，非可遽信，此由同院前於97年8月13日受託鑑定時，已明確載明「病患辛○○95年6月12日車禍受傷時，有腦顳枕葉有挫傷性腦內出血，故96年5月5日抽搐、癲癇應與其有關連性。又辛○○受傷後，四肢健全且可騎乘機車，其力量雖未減損，但因有癲癇發作傾向，無法作劇烈和粗重工作，故其勞動能力減損應在30%以上」等詞可徵（本院卷二第122頁），亦即原告確因系爭事故發生而減損勞動能力，僅其減損勞動能力時間長短而已。㈡又本院以依高雄醫學院96年8月21日覆函指原告於95年6月前並無癲癇病症在高醫治療（根據病例記錄），病患於95年6月頭部外傷病史造成右側大腦出血.....頭部外傷造成癲癇，在11個月後發生，仍為可能接受之範圍，顯然為否定原告因系爭事故頭部外傷造成癲癇可能...從癲癇的角度來看，以達良好控制，只要工作內容和性質不是明顯危險性和發生意外之危險，即可開始工作。癲癇乃一神經科常見疾病，...唯獨病患據病史僅發作一次，如過3年不再發作，發作機會將會明顯減低等情，有該函可憑（本院卷一第115、116頁），並高雄長庚紀念醫院針對原告受鑑時最新身體狀況，及參酌原告得以騎乘機車等（本院卷二第122頁），且距本院言詞辯論時止，癲癇未再復發（義大醫院就醫部分認定非因癲癇造成，業如前述）；至眼科勞動能力減損部分，依高雄長庚醫院鑑定函（本院卷二第276頁）所載，以最近1次視野，既未符合身心障礙等級判斷，則雖確因車禍眼部受傷，但認無勞動能力減損問題，本院綜合上開各情認原告因系爭事故造成之勞動能力減損程度為35%，期間為3年。
3、次查原告為畢業，事故前從事保險招攬業務，參以保險招攬業務屬不確定，然其既有從事麵食之經驗，應認其具有從事勞動工作之能力，爰參酌其學、經歷及技能等，認其具有一般勞動能力堪予置信。又依行政院勞工委員會發佈之最低工資每月為17,280元，然被告同意依每月20,639元計算（本院卷二第255頁），爰引為計算基礎。查原告勞動能力減損期間應自癲癇發作起算為3年即96年5月5日起至99年5月4日止，惟前既請求14個月薪資損失（95年
6月12日起至96年8月11日止），且所請求之薪資計算基礎高於20,639元，為避免重複計算自應扣除，則原告得請求之減損勞動力損失為33個月又24日（96年5月5日起至96年8月12日3個月已請求薪資損失，故應扣除，為32.8月），計158,920元（20,639×32.8×35%＝236,936），且上開損害為已經發生之損害，故不生扣除中間利息問題），應予准許；逾此部分之請求，即非有據。
（三）減少退休金損失330,530元：
1、原告雖主張其與南山人壽公司間為僱傭關係，因系爭事故之發生，而減少退休金330,530元云云，並提出所得稅扣減憑單為證，然為被告否認。查原告與南山人壽公司僅為單純業務代表招攬關係，並未簽訂僱傭契約，原告依約從事承攬保險、服務保戶之工作，故無出勤、公出紀錄可稽，其履行合約招攬保險之時間、地點及方式等，除應合於相關法令外，均有自我裁量、決定之自由，故本公司與李辛○○間並非僱傭關係，且業務員公積金並不是業務人員之退休金，公積金設立之目的，是公司為提供業務人員經濟上保障之一種制度...等語，有南山人壽公司函在卷（本院卷二第193頁）可憑。又所謂保險業務員依保險法第
8條之1之立法解釋，係指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人從事保險招攬之人。反之，按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，本身並不具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意指可參）。上開裁判意旨雖係針對勞動契約與委任關係而為立論，然勞動法規上之勞動關係本具民法僱傭關係之性質，自有參酌餘地。
2、查原告自承為南山人壽公司保險業務員，核與南山人壽公司上開覆函意旨相同，又依南山人壽提供之原告受領報酬明細等（參外放之南山人壽公司上開覆函附件，）其名稱均為業務津貼或獎金，顯與一般僱傭契約雖名列各種不同名稱，但大抵上均會標明本俸、薪資、薪俸或工資基本報酬，再加列各種津貼不同（按受領報酬名稱固不得作為論定該報酬屬性之唯一證據，但可執為綜合判斷依據）。再者，如依原告所主張其另行承租店面賣麵（非下班後為之），則其於上、下班時間既無管考，核與僱傭關係於雇方組織內最基本之工作時間、地點均設限，藉以指揮監督之屬性有違，雖原告事後主張係兼主管職，然是否主管應依實質上觀察，蓋保險業為廣邀保險承攬人及利於其等對外承攬，雖通常於職稱上賦予組長、主任、副理甚或經理等幹部職稱，實則尚與一般公司行業，相同職稱所負職責明顯不同，亦為本院及保險實務所知，原告既不必受上、下班時地之管考，而得於上班時間內賣麵，已與受雇人因一定勞務之提供而得請求報酬之特性有異（即雇主當不致允許受雇人不用上班而為己利賣麵，卻仍支付薪資）。次查原告之報酬係因招攬保險「成功」而得，此由上開南山人壽公司外放資料可稽，雖招攬過程也提供一定勞務而與僱傭關係因勞務之提供而受報酬相同，但究與僱傭契約之受雇人不問勞務提供「結果」如何，均得直接請求報酬不同；是原告於招攬保險「成功」而取得之報酬，其對價關係係「成功」招攬使然，顯係為自己利益而為，反之僱傭契約如產生勞務結果，其結果當然歸屬於雇主，故其報酬受領乃因勞務本身而非工作結果，此亦與承攬不同。準此，原告與南山人壽保險公司所簽訂之保險承攬契約既與僱傭關係有如上之人格上、經濟上、組織上從屬性等顯然歧異之處；至原告雖另引扣繳憑單記載為薪資收入（本院卷二第161、162頁）及另案最高行政法院九十一年度裁字第八三號判決主張其與南山人壽公司間為僱約關係，然扣繳憑單僅為申報及提供核稅之資料，並不當然得作為扣繳義務人與所得人間實質法律關係之依據；又上開另案判決案例事實既與本件非必相同，且原告與南山人壽公司間存有與勞務僱傭性質不同之情形如上，該另案判決即無參考必要。綜上，應認原告主張其與南山人壽公司間為僱傭關係等語，尚非可信。
3、再者，本件姑不論原告與南山人壽公司間之關係是否屬於私法上之僱傭契約，縱令屬實，則原告自應受僱約契約之保障，茲其既與南山人壽公司仍存有該法律關係，則於具備退休要件時即得向南山人壽公司請求退休金；反之，如南山人壽公司得依法終止勞動（僱傭）契約，原告亦得請求資遣費等，又如不合法之終止契約，本不生終止效力，原告退休金並不受影響，是原告以上情請求減少退休金之損失，即非有相當因果關係，況原告並未舉證其與南山人壽公司之上開關係，已因系爭事故發生而終止，且造成部分退休金之損害，此部分請求，要非有據，不應准許。
（四）精神慰撫金1,000,000元：
1原告主張因系爭事故，精神痛苦萬分，請求1,000,000元精神慰撫金，為被告已過高抗辯。非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據，最高法院86年度台上字第511號判決意旨可參。本院以原告為保險招攬員，94、95年度課稅收入為324,558元、241,498元，名下無不動產；被告從事大學教職，94年度課稅收入為1,320,068元、1,206,
922元，有高雄縣○○鎮○○段第5789地號○○鎮○○○段第3497、4478、4478之1地號4筆土地，另有奇美電子股份有限公司2,096股股票、聯華電子股份有限公司2020股股票、楠梓電子股份有限公司2,000股股票、台灣茂矽電子股份有限公司3,000股股票、神達電腦股份有限公司1,079股股票、力晶半導體股份有限公司2,104股股票、矽統科技股份有限公司2,090股股票，95年度有同上不動產及股票，有各該稅務電子閘門採產所得明細表可稽（本院卷一第197至209頁），爰審究兩造上開身份、地位、經濟狀況、原告因上開事故所受傷害之程度及與有過失程度等，認原告請求之精神慰撫金以300,000元為適當，且被告於該範圍內亦不爭執，逾此部分，則不應准許。
（四）綜上，原告因系爭事故所受損害，計醫療費用88,522元、增加生活費用235,040元、薪資損失313,656元、減少勞動能力損失236,936元及精神慰撫金300,000元，共計1,174,154元，原告上開損害既與被告之過失侵權行為有相當因果關係，然原告因系爭事故之發生應負百分之二十與有過失責任，是其因被告過失行為所受損害為939,323元（均四捨五入），堪予認定。
七、原告受領之強制汽車責任保險金應否自請求額中扣除？
（一）按保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。執此，被告抗辯原告因系爭事故受領之強制汽車保險給付應予扣除，即屬有據。
（二）至原告雖主張如可扣除顯有違公平，且依同法第31條第1項但書規定，並非不得約定不予扣除等語。惟按強制汽車責任保險制度，無非為使因汽車通事故所致體傷、殘廢或死亡之被害人，迅速獲得基本保障，並維護道路交通安全，此觀該法第1條立法目的自明，亦即該制度之建置，並無意使被害人重複受益，而係使交通事故之被害人及早獲得賠償，該法第32條即係本乎斯旨而為規定。又該法第31條第1項係就被保險汽車發生汽車交通事故，加害人或被保險人已為一部賠償時，保險人之保險給付範圍為何而為規定，二者規範不同，亦即第32條係就加害人或被保險人之損害賠償範圍確定後，如因被害人受領保險給付，得於該賠償範圍內扣除被害人受領之保險給付，再就餘額賠償；反之，第31條第1項係就保險事故發生後，保險人依約應給付保險金，然因加害人或被保險人如已為一部賠償，被害人損害減少，基於保險制度在填補被害人所受損害，損害既已減少，則應予扣除，但如受益人與加害人或被保險人約定不扣除，從其約定（即保險公司應如何給付問題）。本件被告抗辯者乃原告已受領之保險給付應予扣除，屬第32條規定事項，核與第31條第1項規定無關，按強制汽車保險制度之建構，其目的如上，則被告抗辯原告受領之強制汽車保險給付應予扣除，核屬正當，尤無不公平可言。
（三）查原告因系爭事故之發生，自系爭汽車強制汽車責任保險人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險），受領之保險金有醫療費用73,267元、看護費用30,000元、交通費用675,000元，殘廢給付680,000元，共計850,767元，有富邦產險年月日覆函及請款單據附卷（本院卷一第191頁、卷二第3至102頁）可徵，且為兩造不爭。又被告應負之損害賠償額為876,910元如上，且上開保險金又視為加害人及被告賠償金額之一部，而強制汽車責任保險法第32條僅規定得以扣除，而無扣除細項之分，參以該條立法目的本即在藉強制保險填補損害，及避免重複得利而設，故被告主張其得全部扣除亦屬有據。
八、原告得請求之金額若干？（包括被告於系爭事故發生後，曾交付原告慰問金100,000元，是否已返還被告？如未返還？被告得否自原告請求金額中扣除？）
（一）被告主張其於系爭事故發生後，為求和解及表示歉意，曾支付原告100,000元一節，已據其舉證人丁○○證述：「當天約下午2至3時左右，只有我與被告二人前往原告家，當時原告只有一人在家，被告當場交錢時，並沒有寫收據，要去之前就知道是要給原告慰問...」、「（你陪被告到原告家，有無告訴原告他【指被告】拿出之錢要作處理？）被告交錢時，我有看到，但沒有數，說要給原告營養品。」等語（本院卷一第164、165頁）。查原告於97年4月28日調查證據狀已自承被告於95年11月25日確交付100,000元，有該狀在卷足憑（本院卷一第234頁）。雖其嗣又否認收受款項，然是否收受款項為單純一事，要無陳述前後不一可能，況原告本人於96年12月10日本院詢明是否收受該款時，陳稱已沒印象，然以原告經濟狀況，100,000元數目非小，且本件系爭事故發生後兩造迄未和解，爭執至今，如上所述有無收受何以沒印象，如再依其所辯業經返還或該款有如水果等慰問品，不應自損害賠償額中扣除等語，惟設未受領，何來返還，是堪信被告主張交付100,000元為真。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告雖主張所受領之款項已全數返還與被告，然為被告否認，依上舉證責任之分配，即應由其就已返還之有利事實舉證證明。查證人丁○○證述：「（原告有無帶他兒子到你家說要將錢還給你？）沒有，只有打電話說錢要還給對方（指被告），我說對方走掉了」，是丁○○證言難為有利於原告之認定。又原告訴訟代理人庚○○雖表示曾與被告通話要其將錢拿回，並提出其兩人間之電話通聯，然為被告以錢並未退回否認。查通聯紀錄縱得憑以證明二人間曾有電話往來，然庚○○為原告之妹，為系爭事故與被告電話洽商賠償事宜，亦屬常態，尚不足以證明電話通話即為返還款項，參以通訊保障及監察法施行後，電信業者除對依法聲請之通訊監察書外，並不得掛接他人電話，自無從依通訊內容知悉庚○○與被告通聯內容為何，此外原告復未能為其他證明，主張該100,000元已經返還，為不可信。
（三）又原告主張縱認100,000元未還，然該款項核與買水果、營養品等無異，不得自被告賠償金額中扣除云云，此亦為被告否認。查被告主張其為和解曾先給付原告100,000元，數額不少，核與單純基於探望而攜帶水果、雞精等營養品不同，難認僅因探望即給付100,000元，參以兩造素昧平生，若非系爭事故之發生，彼此並不認識，此為兩造不爭，且原告又未能舉證被告別有贈與之動機或意思，則衡之經驗法則，被告要無對一不認識者無端餽贈高達100,00
0元現金之可能。再衡諸車禍事故發生後，肇事一方基於息事寧人或賠償等情，亟欲與受害者達成和解而先為一部賠償，亦為實務上所常見，據上，堪信被告主張其給付原告之100,000元應自賠償數額中扣除為有據，原告抗辯不應扣除，即不足採。
（四）約言之，被告因系爭事故之發生雖應賠償原告939,323元，然因被告前曾給付100,000元，另原告曾受領強制汽車保險給付850,767元予以扣除後，已超出原告之損失，是原告依侵權行為損害賠償法律關係，請求被告應給付原告如訴之聲明之本金，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息為無理由。
九、綜上所述，原告主張被告因過失侵權導致系爭事故，其受有939,323元損害，被告應負損害賠償責任，為可採；超過此部分之主張，即無可採。又上開被告應予賠償部分，因原告已受領強制汽車責任保險給付850,767元，及被告交付之100,000元。是原告依侵權行為損害賠償法律關係，請求被告給付6,960,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為無理由，不應准許；又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，和與訴訟結果不生影響，故不逐一論述，另兩造言詞辯論期日後所提書狀，亦均不予審究，併此敘明。
十、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年8月24日
民事第一庭法官黃國川上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年8月24日
書記官陳掌珠