裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第4364號民事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：塗銷永佃權等
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第4364號原告高雄縣旗山鎮農會法定代理人丁○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被告甲○○被告兼壬○○承受訴訟人庚○○被告己○○共同訴訟代理人 陳里己 律師
陳意青 律師複代理人 吳淑靜 律師上列當事人間塗銷永佃權等事件，本院於民國97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告甲○○與壬○○間就如附表所示土地設定之永佃權不存在。
被告甲○○應將如前項所示之永佃權設定登記予以塗銷。
確認被告己○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A部分（面積為地面層二二一點七八平方公尺、第二層一六二點四三平方公尺）及B部分（面積為地面層五五點五一平方公尺）地上物之所有權不存在。
確認被告庚○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示C部分（面積為地面層二七點三平方公尺、第二層二七點三平方公尺）及G部分（面積為地面層六六點二五平方公尺）地上物之所有權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告壬○○於民國96年10月2日死亡，其繼承人均聲明拋棄繼承，由親屬會議決議選定遺產管理人為被告庚○○，有戶籍謄本、死亡證明、繼承系統表、聲請拋棄繼承狀、本院准予備查通知、親屬會議記錄等在卷可稽。茲據被告庚○○聲明就被告壬○○部分承受訴訟，合於民事訴訟法第168條之規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3定有明文。本件原告起訴時係聲明：㈠確認被告甲○○就被告壬○○所有如附表所示土地，所為設定如附表所示之永佃權不存在。㈡被告甲○○應將前項之永佃權設定登記塗銷。㈢確認被告庚○○及己○○就坐落於被告壬○○所有如附圖一所示斜線部分之土地上未辦理所有權登記之建物（實際坐落位置、面積以實測為準）之所有權不存在。嗣於起訴狀繕本送達被告後，就上開訴之聲明變更為：㈠確認被告甲○○與壬○○間就如附表所示土地設定之永佃權不存在。㈡被告甲○○應將前項之永佃權設定登記塗銷。㈢確認被告己○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A部分（面積為地面層221.78平方公尺、第2層162.43平方公尺）及B部分（面積為地面層55.51平方公尺）之鐵架造建物之所有權不存在。㈣確認被告庚○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示C部分（面積為地面層
27.3平方公尺、第2層27.3平方公尺）之加強磚造建物，及如附圖所示G部分（面積為地面層66.25平方公尺）之鐵架造工寮之所有權不存在，核分屬訴之擴張及減縮，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：壬○○於91年7月4日邀同訴外人即其配偶戊○○○為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）2000萬元，並提供如附表編號1至4所示坐落高雄縣○○鎮○○○段1365、1366、1366-1、1367地號土地（下稱系爭土地），設定最高限額2500萬元之抵押權，以為擔保。詎壬○○為規避上開債務，免其財產遭強制執行，竟與被告甲○○通謀於93年6月10日將壬○○名下所有系爭土地虛偽設定如附表所示之永佃權（下稱系爭永佃權）。嗣壬○○未按期清償前揭借款，伊乃於92年4月14日聲請本院核發93年度促字第14691號支付命令並告確定，經強制執行後僅獲償強制執行費用，經伊再於95年5月23日以本院93年度執字第32652號債權憑證為執行名義，聲請查封拍賣系爭土地，被告甲○○即於該強制執行程序中具狀主張其對系爭土地享有永佃權，而被告己○○、庚○○則具狀聲明坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A、B部分地上物，及如附圖所示C、G部分地上分別為渠等所有。惟被告甲○○與壬○○間設定之系爭永佃權，係屬雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定當然無效，伊自得依民法第242條、第
184條、第767條、第179條之規定，訴請確認被告甲○○與壬○○間設定之系爭永佃權不存在，及代位請求被告甲○○塗銷系爭永佃權之設定登記。又壬○○於向伊借款時所出具切結書上即載明坐落系爭土地上之建物均為其所有，而被告己○○、庚○○雖提出上開建物之使用執照，但該使用執照上所載建物與現況明顯不合，且被告庚○○、己○○亦未能提出上開地上物分別為渠等出資興建之證明，乃渠等竟於上開強制執行程序中聲明異議，伊自亦得請求確認渠等對於前揭地上物之所有權不存在等語，並聲明：㈠確認被告甲○○與壬○○間就如附表所示土地設定之永佃權不存在。㈡被告甲○○應將前項之永佃權設定登記塗銷。㈢確認被告己○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示
A部分（面積為地面層221.78平方公尺、第2層162.43平方公尺）及B部分（面積為地面層55.51平方公尺）之鐵架造建物之所有權不存在。㈣確認被告庚○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示C部分（面積為地面層27.3平方公尺、第2層27.3平方公尺）之加強磚造建物，及如附圖所示G部分（面積為地面層66.25平方公尺）之鐵架造工寮之所有權不存在。
二、被告則以：壬○○因陸續向被告甲○○借款達550萬元，壬○○始與被告甲○○於系爭土地上設定如附表所示之永佃權，並約定被告甲○○應支付之總年租為62,508元，以之與壬○○積欠之前開借款互為抵銷，直至抵銷完畢為止。而被告甲○○即於系爭永佃權設定後，開始僱工於其上種植香蕉、蓮霧等水果，是被告甲○○與壬○○間之系爭永佃權並非通謀虛偽設定。又坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A、B部分地上物為被告己○○所有，如附圖所示C、G部分地上則為被告庚○○所有，業據被告提出自用農舍使用執照3份為證，雖原告主張被告己○○、庚○○當時年僅25、26歲，尚無出資興建上開地上物之能力，然被告己○○、壬○○自年少時即隨同父母下田耕作，而略有積蓄，故上開地上物乃係被告己○○、壬○○以陸續儲存之積蓄提撥興建，花費約1至2年時間始興建完成，自為伊等所有，至上開使用執照上所載建物面積雖與實地繪測情形有所不同，然此或係因當時測量技術問題所致，尚難因此即認渠等非上開建物之所有人等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠壬○○於91年7月4日邀同訴外人即其配偶戊○○○為連帶
保證人，向原告借款2000萬元，並提供如附表編號1至4所示坐落高雄縣○○鎮○○○段1365、1366、1366-1、1367地號土地，共同設定最高限額2500萬元之抵押權，以為擔保。
此有活存透支契約書及土地登記謄本在卷可證。
㈡壬○○因未按期清償借款，原告乃聲請本院對壬○○核發支
付命令，經本院於92年4月16日核發93年度促字第14691號支付命令，並於92年5月16日確定，原告遂以該支付命令為執行名義聲請對壬○○等人為強制執行，經本院以93年度執字第32652號對債務人戊○○○執行，原告僅受償執行費183,830元，而由本院於94年11月21日發給93年度執字第3265
2號債權憑證。有本院上開支付命令、支付命令確定證明書及債權憑證附卷足憑。
㈢壬○○於93年6月10日將系爭土地設定如附表所示之永佃權
予被告甲○○，並於93年6月11日登記完竣。有土地登記謄本、高雄縣美濃地政事務所96年1月22日美地一字第0960000553號函檢送之土地登記申請書、永佃權設定契約書、印鑑證明等件在卷可按。
㈣坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上有如附圖所示A
、B、C、G部分地上物存在，有本院勘驗筆錄、現場照片及高雄縣美濃地政事務所繪測之建物測量成果圖附卷為憑。㈤原告於95年5月23日再以本院93年度執字第32652號債權憑
證為執行名義，聲請查封拍賣系爭土地，被告甲○○即於該強制執行程序中具狀主張其對系爭土地享有永佃權，而被告己○○、庚○○則具狀聲明坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A、B部分地上物，及如附圖所示C、G部分地上分別為渠等所有。有強制執行聲請狀、呈明狀及呈報狀在卷可按。
四、兩造之爭點為：㈠本件原告有無即受確認判決之法律上利益？㈡被告甲○○與壬○○間就系爭土地所為如附表所示永佃權設定登記之行為是否屬通謀虛偽意思表示？原告訴請確認系爭永佃權不存在，並依民法第242條之規定，代位壬○○訴請被告甲○○塗銷系爭土地之永佃權設定登記，有無理由？㈢坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上有如附圖所示A、B部分地上物，及坐落同地號土地上如附圖所示C、
G部分地上物，是否分別為被告己○○及庚○○出資興建，而分屬被告己○○、庚○○所有？茲分別論述如下：
㈠本件原告有無即受確認判決之法律上利益？⒈按所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明
確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確定判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號判例可資參照。
本件原告主張被告甲○○與壬○○間系爭如附表所示永佃權之設定行為屬通謀虛偽意思表示而為無效，系爭永佃權應不存在，及坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上有如附圖所示A、B、C、G部分地上物並非被告己○○、庚○○所有，惟為被告所否認，並據被告甲○○、己○○、庚○○分別於本院95年度執字第10441號強制執行程序中具狀主張權利，有該呈報狀及呈明狀在卷可按（本院卷第18至19頁、第23至24頁），故原告與被告間，對於系爭永佃權及如附圖所示A、B、C、G部分各該地上物所有權之存否已不明確，且原告主觀上認足以影響其對於壬○○所有系爭土地進行強制執行取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
⒉次按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地
上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響；拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同；前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉，但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，民法第866條、強制執行法第98條第1、2項固分別定有明文。而不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。復按不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而致抵押權之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行（司法院院字第1446號解釋意旨參照）。惟按抵押權人聲請執行法院除去租賃權，法院所為准駁之處分或裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高法院86年度台抗字第160號裁判參照）。是執行法院於強制執行程序進行中，關於強制執行程序涉及實體上事項，於得調查認定之範圍內，固得於該程序中自為判斷，惟既僅就形式上為認定，並無實體上之既判力。故而，壬○○雖係於85年5月7日在系爭土地設定最高限額2500萬元之抵押權予原告後，始於93年6月11日設定系爭永佃權予被告甲○○，依前揭規定，原告非不得於本院95年度執字第10441號強制執行程序中請求法院將系爭永佃權除去，惟本院民事執行處尚未將系爭永佃權除去，有本院公務電話紀錄在卷可按（本院卷第341頁），且縱經除去，既經兩造爭執系爭永佃權是否存在，原告自仍得提起確認系爭永佃權不存在之訴，以資救濟，併此敘明。
㈡被告甲○○與壬○○間就系爭土地所為如附表所示永佃權之
設定行為是否屬通謀虛偽意思表示？原告訴請確認系爭永佃權不存在，並依民法第242條之規定，代位壬○○訴請被告甲○○塗銷系爭土地之永佃權設定登記，有無理由？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件原告起訴求為確認被告甲○○與壬○○間就系爭土地所設定如附表所示系爭永佃權不存在，惟為被告所否認，抗辯因壬○○積欠被告甲○○550萬元，始設定系爭永佃權，並以被告甲○○應給付壬○○之年租抵償上開借款，故系爭永佃權確屬存在，非基於雙方通須謀虛偽意思表示云云，則揆諸上開判例意旨，自應先由被告甲○○、壬○○就其二人間因有550萬元債權債務關係存在，為清償債務，而為系爭永佃權之設定，並以佃租抵償債務等情負舉證責任。
⒉被告抗辯壬○○積欠甲○○550萬元借款，而設定系爭永佃
權並以佃租抵償上開借款云云，固據其聲請傳訊證人戊○○○及辛○○到庭作證。而證人即壬○○之配偶、甲○○之姊戊○○○雖於本院證稱：壬○○向甲○○借貸很多錢，伊曾聽聞壬○○告知總計借款900多萬元，尚餘550萬元未為清償，壬○○每次都是以電話聯絡甲○○，不論借款金額為多少，甲○○均會親自其台北住所將所借款項以現金拿至伊家中即雙溪110號客廳交付予壬○○，伊曾目睹過其中幾次，至於為何設定系爭永佃權予甲○○，伊並不清楚，但甲○○並未親自於系爭土地上耕作，土地上之連霧係壬○○所種植，香蕉樹則係由甲○○僱請伊兩個兒子己○○、庚○○種植並管理，待收成後再由甲○○以收成之款項支付己○○、庚○○每月各15,000元之薪資，而系爭永佃權之租金則為每年60,000元，但以如此之年租，積欠甲○○之款項要如何清償完畢，也沒辦法等語（本院卷第299至301頁）；證人即壬○○之女、甲○○之外甥女辛○○亦於本院證述：伊知道被告甲○○與壬○○間有借款關係存在，因伊曾多次目睹甲○○在雙溪110號客廳拿現金給伊父親壬○○，甲○○在東南亞從事貿易工作，伊父親如向甲○○借款，甲○○即會告知其何時返還台灣，並親自拿現金給伊父親，當時係伊父親決定設定系爭永佃權予甲○○，再以收成的錢陸續清償借款，設定金額則為550萬元，但因收成不好，伊父親遂再向甲○○繼續借貸，據甲○○告知伊父親目前尚積欠900多萬元等語（本院卷第302至303頁），惟證人戊○○○、辛○○與被告甲○○、壬○○間具有至親情誼，渠等證詞本即易有所有偏頗，而難輕信；再渠等雖一致證稱曾數度在家中客廳看到甲○○交付金錢予壬○○，然渠等就壬○○之詳細借款時間、數額等情節均非清楚了解，且對於壬○○究係積欠甲○○550萬元，抑或係積欠900多萬元，所述已有齟齬；況辜不論甲○○既長住台北，且在東南亞從事貿易生意，理應孰知可以金融匯款方式交付金錢，倘其確擬出借款項予壬○○，當可逕以此方式作為借款之交付即可，何須待其返台後，再每次身懷數萬元至數十萬元不等之鉅款，甘冒遭竊、遭搶等遺失之風險，不遠千里，自台北常途跋涉趕赴壬○○位於高雄縣美濃鎮雙溪110號家中交付現款之理？證人戊○○○、辛○○此部分證詞顯然有悖於常情，不足採信；再縱認渠等此部分數度目睹甲○○交付金錢予壬○○之陳述為真，至多亦僅能證明甲○○與壬○○間曾有金錢往來之事實，但尚不能證明彼等確有550萬元之借貸關係存在。尤有甚者，甲○○自退伍後即長住台北，年近60歲，從未從事農務工作等情，亦據證人戊○○○證述在卷（本院卷第300頁），則即使壬○○確積欠甲○○上開款項，其既長年從事貿易工作，更當知悉要求於系爭土地設定抵押權，以為債權之擔保，焉有如證人戊○○○所述，反係設定系爭永佃權，再大費周章以每月各15,000元之薪資僱請被告己○○、庚○○代為耕作，並以每年之年租60,000元抵償550萬元借款，直至抵償完畢為止約需91年時間之久之可能（5,500,000÷60,000=91.7）？且證人戊○○○、辛○○對於甲○○與壬○○間設定系爭永佃權，究係以每年年租60,000元抵償上開借款債務，或係以作物收成之款項抵償債務，所述亦屬矛盾不一。綜此各節，足徵證人戊○○○、辛○○上揭證詞，應屬迴護、偏頗被告之詞，委無足採。此外，被告甲○○、壬○○復未能提出其他任何證據，就渠2人間確有該550萬元之債權存在，為清償債務，而為系爭永佃權之設定，並以佃租抵償債務等情舉證以實其說，則被告上開抗辯，自難採信。
⒊次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（參閱最高法院73年台抗字第472號判例）。查壬○○於91年7月4日邀同其配偶戊○○○為連帶保證人，向原告借款2000萬元，嗣壬○○因未按期清償借款，原告乃聲請本院對壬○○核發支付命令，經本院於92年4月16日核發93年度促字第14691號支付命令，並於92年5月16日確定，原告遂以該支付命令為執行名義聲請對壬○○等人為強制執行，經本院以93年度執字第32652號對債務人戊○○○執行，原告僅受償執行費183,830元等情，已如前述，而被告甲○○、壬○○間又無
550萬元之借款債權債務關係存在等情，亦如前述，乃其二人竟於壬○○所借貸之債務無法按期清償並面臨原告強制執行之際，而於93年6月11日設定如附表所示系爭永佃權，衡情其二人顯無受其所為設定永佃權之意思表示拘束之意。應認債務人即壬○○係欲免其財產被強制執行，與第三人即被告甲○○通謀而為虛偽意思，將其所有之系爭土地為被告甲○○設定永佃權，揆諸首開規定及判例，原告請求確認被告甲○○與壬○○間就如附表所示土地設定之永佃權不存在，並訴請代位壬○○請求被告甲○○塗銷系爭永佃權設定登記，即屬有據，應予准許。
㈢坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A、B
部分地上物，及坐落同地號土地上如附圖所示C、G部分地上物，是否分別為被告己○○及庚○○出資興建，而分屬被告己○○、庚○○所有？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。按本件被告己○○、庚○○主張系爭如附圖所示A、B部分地上物及C、G部分地上物分別為渠等出資興建而各有所有權存在，既為原告所否認，自應由被告己○○、庚○○就此有利於己之事實負舉證責任。經查，被告己○○、庚○○主張坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A、B部分地上物為被告己○○所有，坐落同地號土地上如附圖所示C、G部分地上物，則為被告庚○○所有，固據提出高雄縣政府建設局實施區域計畫地區自用農舍（80）美鎮建字第13732號（起造人己○○）、（81）美鎮建字第3522號（起造人己○○）、80美鎮建字第13731號（起造人庚○○）使用執照影本3張為證（本院卷第40至42頁）。惟查系爭如附圖所示A、B、C、G部分地上物分別為鐵架造、鐵架造、加強磚造、工寮等地上物，有高雄縣美濃地政事務所建物測量成果圖在卷可稽（本院卷第96頁），而該等地上物均未辦理建物保存登記等情，亦為兩造所不爭執，且上開（81）美鎮字第3522號、（80）美鎮字第13731號使用執照申請案均係已先動工建造後再辦理申請建照手續，而遭美濃鎮公所予以裁罰等情，復有高雄縣美濃鎮公所96年8月7日美鎮建字第0960008327號函附卷可憑（本院卷第139頁），則上開使用執照上所載建物即如附圖所示A、B、C部分建物，既未辦理保存登記，且又係於建物興建後始補辦申請執照之手續，自難徒以上開使用執照形式上分別登載A、B、C部分建物起造人為被告己○○、庚○○，即遽為上開建物為渠等出資興建而為渠等所有之判斷。
⒉又依被告主張為如附圖所示A部分建物使用執照之（81）美
鎮建字第3522號使用執照所載，其起造人為被告己○○，建築種類為加強磚造，高度壹層壹棟7.18公尺，建築面積及總樓地板面積均為174.25平方公尺，但此與高雄縣美濃地政事務所前往現場繪測之建物測量成果圖所示A部分建物為地面層221.78平方公尺、第2層162.43平方公尺，為鐵造架結構建物之現況，明顯不符；另依被告主張為如附圖所示C部分建物使用執照之（80）美鎮建字第13731號使用執照所載，其起造人為被告庚○○，建築種類為加強磚造，高度乙層乙棟3.60公尺，建築面積及總樓地板面積均為20.88平方公尺，但此與高雄縣美濃地政事務所前往現場繪測之建物測量成果圖所示C部分建物為地面層27.30平方公尺、第2層27.3
0平方公尺，為加強磚造結構建物之現況，亦有不符；再依被告主張為如附圖所示B部分建物使用執照之（80）美鎮建字第13732號使用執照所載，其起造人為被告己○○，建築種類為鋼架造，高度乙層乙棟3.60公尺，建築面積及總樓地板面積均為52.64平方公尺，此與高雄縣美濃地政事務所前往現場繪測之建物測量成果圖所示B部分建物為地面層55.5
1平方公尺，為鐵造架結構建物之現況，仍屬不符等情，此有上開使用執照及建物測量成果圖在卷可按。且被告亦自認系爭如附圖所示A、B、C部分建物，自使用執照核發後即未增建或改建過乙節（本院卷第283頁反面），由此益徵前開使用執照僅係形式上補為申請而已，不足據以為有利於被告己○○、庚○○之認定。
⒊證人丙○○雖於本院證述：伊以前做雜工，已忘記係民國幾
年，一位曾姓師傅找 伊施 作鐵皮屋，係在一樓磚造房屋（倉庫）前方擴建鐵皮屋，再連同原磚造房屋及擴建部分上方整個搭建2樓鐵皮屋，伊因搭建鐵皮屋而認識被告壬○○、己○○、庚○○父子，並知悉被告己○○、庚○○係從事水電工作，當時伊工作結束要返家時，師傅曾表示要去算帳，要伊稍等一下，伊乃目睹己○○、庚○○兩人將錢交給師傅，師傅再支付伊工錢，伊在現場施工時，曾聽聞他人提及該建物曾發生火災等語（本院卷333至335頁），惟證人丙○○係0年0月0日出生，姑不論其對於究係於何時曾受僱前往施作鐵皮屋並不復記憶，縱如被告所稱係於81年間僱工施作，則證人丙○○於81年間既已年高72歲，其當時是否仍有搭建鐵皮屋而受僱前往施作之能力，已屬堪疑；且其所稱上開建物曾擴建與增建等語，亦與被告前開該等建物自取得使用執照後即未曾增建或改建之自認，有所不符，而難輕信。
⒋況按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原
有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院88年台上字第485號判決參照）。本件縱認證人丙○○確曾受僱搭建鐵皮屋，然依其上開所述擴建1樓磚造建物前方部分及搭建2樓鐵皮屋之證詞，參酌上開建物現場狀況，其亦應係受僱搭建如附圖所示A、C部分建物之鐵皮屋部分，而該增建之鐵皮屋部分既係依原有磚造建物為基礎進行擴建及增建，使用上不具獨立性，自應屬原有磚造建物之附屬物而非獨立之建物，此有現場照片在卷可資參照（本院卷第122至123頁），是該擴建、增建之鐵皮屋部分，其所有權亦因被附屬之原建物所有權之擴張而消滅，故此部分依證人丙○○所述即使足認係由被告己○○、庚○○出資興建，但被告己○○、庚○○既未能舉證證明除該磚造建物1樓前方擴建及2樓增建之鐵皮屋以外之其他原有建物部分，均為渠等出資興建，自難僅憑證人丙○○上開證詞，即為系爭如附圖所示A、B部分地上物及C部分地上物分別為被告己○○、庚○○出資興建而各有所有權存在之認定。至如附圖所示G部分，被告庚○○亦未能提出任何證據證明為其出資興建，其主張對該地上物亦有所有權存自，亦難採信。
⒌又證人乙○○雖證稱：被告己○○、庚○○曾於70幾年間與
伊一起工作，被告己○○、庚○○係負責水電部分，伊曾聽聞被告兩人告知伊等蓋房子之事等語（本院卷第335頁）；而證人癸○○亦證述：伊與庚○○為高中同學，渠等曾在高中時代寒、暑假前往桃園八德鄉工作等語（本院卷第336頁），但依上開證人之證詞，亦僅足證明被告己○○、庚○○具有水電維修之專門技能，及被告庚○○於年少時代即曾工讀賺取薪資乙情，尚難僅憑渠等上開證詞，即為有利於被告己○○、庚○○之認定。
⒍至被告雖另以證人丙○○上開證詞，為撤銷其訴訟代理人於
97年8月20日當庭所為前揭系爭如附圖所示A、B、C部分建物，自使用執照核發後即未增建或改建過之自認之表示。惟證人丙○○亦證稱其僅係曾聽聞他人提及其搭建鐵皮屋之建物曾發生火災，並非親自見聞，尤其，證人丙○○對於其究於何時搭建鐵皮屋乙節亦不甚清楚瞭解，自難因此即認被告抗辯上開A、C部分建物於取得使用執照後曾發生火災，屋頂毀損，而由丙○○幫忙加蓋云云堪足採信。則被告既未舉證證明其上開自認係與事實不符而得依民事訴訟法第279條第3項撤銷自認，其主張撤銷上開自認云云，自非合法。
⒎綜上所述，被告己○○、庚○○所舉上開證據，既尚不足證
明系爭如附圖所示A、B部分地上物為被告己○○出資興建，及如附圖所示C、G部分地上物為被告庚○○出資興建，而各自對上開地上物有所有權存在，則被告抗辯系爭如附圖所示A、B部分地上物及C、G部分地上物分別為被告己○○、庚○○出資興建而各有所有權存在云云，即非足採。
⒏從而，原告訴請確認被告己○○就坐落高雄縣○○鎮○○○
段○○○○○號土地上如附圖所示A部分（面積為地面層221.78平方公尺、第2層162.43平方公尺）及B部分（面積為地面層55.51平方公尺）地上物之所有權不存在，及請求確認被告庚○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示C部分（面積為地面層27.3平方公尺、第2層27.3平方公尺）及G部分（面積為地面層66.25平方公尺）地上物之所有權不存在，自屬有據，應予准許。
五、綜上所陳，原告本於民法第87條第1項前段規定及依民法第
242條之代位規定，請求確認被告甲○○與壬○○間就如附表所示土地設定之永佃權不存在，及訴請代位壬○○請求被告甲○○塗銷系爭永佃權設定登記，並請求確認被告己○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A部分（面積為地面層221.78平方公尺、第2層162.43平方公尺）及B部分（面積為地面層55.51平方公尺）地上物之所有權不存在；暨請求確認被告庚○○就坐落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示C部分（面積為地面層27.3平方公尺、第2層27.3平方公尺），及G部分（面積為地面層66.25平方公尺）地上物之所有權不存在，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月10日
臺灣高雄地方法院
法官劉惠娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年12月10日
書記官王高山附表：
┌──┬────────────┬────────┬────┬──────┬──────┐││││││││編號│土地標示│面積│權利範圍│收件案號│永佃權人、權│││││││利價值、存續│├──┼────────────┼────────┼────┼──────┼──────┤││││││期間││││││高雄縣美濃地│││││││政事務所93年│甲○○、新台││1│高雄縣○○鎮○○○段1365│6,536平方公尺│全部│6月10日美登│幣（下同）50│││地號│││字第29290號│0萬元、永久││││││收件，於96年│││││││6月11日完成│││││││登記││├──┼────────────┼────────┼────┼──────┼──────┤│││││高雄縣美濃地│││││││政事務所93年│││2│高雄縣○○鎮○○○段1366│16,544平方公尺│全部│6月10日美登│同上│││地號│││字第29291號│││││││收件，於96年│││││││6月11日完成│││││││登記││├──┼────────────┼────────┼────┼──────┼──────┤│││││高雄縣美濃地│││││││政事務所93年│││3│高雄縣○○鎮○○○段1366│3,286平方公尺│全部│6月10日美登│同上│││-1地號│││字第29292號│││││││收件，於96年│││││││6月11日完成│││││││登記││├──┼────────────┼────────┼────┼──────┼──────┤│││││高雄縣美濃地│││││││政事務所93年│││4│高雄縣○○鎮○○○段1367│4,888平方公尺│全部│6月10日美登│同上│││地號│││字第29293號│││││││收件，於96年│││││││6月11日完成│││││││登記││└──┴────────────┴────────┴────┴──────┴──────┘