裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1554號刑事判決
裁判日期：民國99年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1554號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳芝荃律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6730號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至六所示之罪，各處如附表編號一至六所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年拾月，因販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案0000000000（含SIM卡）行動電話壹支、電子磅秤壹臺，均沒收；未扣案0000000000（含SIM卡）行動電話壹支，沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○綽號「愛笑、大耳朵、阿隆」，曾因違反職役職責罪，經判處有期徒刑10月，於97年12月23日執行完畢，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有而販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000、0000000000（均含SIM卡）行動電話作為販賣甲基安非他命之用，先後以約每0.05公克500元之價格，為下列販賣甲基安非他命之犯行：
一、民國99年1月7日10時45分許，甲○○以0000000000號行動電話，撥打 盧信融 所使用之0000000000號行動電話，聯絡販賣甲基安非他命，同日中午，盧信融至甲○○位於臺中市○區○○路○○○號（廣擎天大樓）21樓9室，並以新臺幣（下同）2000元之價格，向甲○○購買甲基安非他命施用。
二、99年1月13日16時36分許，因甲○○積欠盧信融2000元之債務，盧信融遂以其使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000行動電話，並相約在臺中市○○路之某大樓下之網咖見面，甲○○為抵免債務，遂以抵債之方式，交付價值2000元之甲基安非他命予盧信融施用。
三、98年11月27日23時4分許，甲○○以其使用之0000000000行動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，詢問丙○○是否欲購買甲基安非他命，乙○○原未立即答應。嗣乙○○於98年11月30日上午10時4分，撥打上開電話予甲○○，並於同日上午10時51分，與甲○○相約至甲○○位於臺中縣大裡市○○街○○○號之租屋處，並以500元之價格，向甲○○購買甲基安非他命施用。
四、98年12月14日14時45分許，乙○○以其使用之0000000000號行動電話，撥打甲000000000000行動電話，向甲○○連繫購買約5500元之甲基安非他命，嗣約於同年12月14日至17日間之某日不詳時間，乙○○才至甲○○位於臺中縣大裡市○○街○○○號之租屋處，並以500元之價格，向甲○○購買甲基安非他命施用。
五、99年1月11日上午9時53分許， 江伊婷 以其使用之0000000000號行動電話，發簡訊予甲○○所使用之0000000000行動電話，欲向甲○○購買甲基安非他命。因江伊婷之租屋處即在甲○○位於臺中市○區○○路○○○號（廣擎天大樓）21樓9室之樓上（即23樓），故於同日上午9時55分許，復撥打電話予甲○○，以聯絡購買甲基安非他命，甲○○即要江伊婷下樓至其租屋處，江伊婷遂至甲○○上址之租屋處，並以1000元之價格，向甲○○購買甲基安非他命施用。
六、99年3月1日下午13時許，甲○○以公用電話撥打予江伊婷所使用0000000000號行動電話後直接至江伊婷位於臺中市○區○○路○○○號（廣擎天大樓）23樓之租屋處，並以1000元之價格，販賣甲基安非他命予江伊婷施用。嗣於99年3月10日8時30分許，經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至甲○○位於臺中市○區○○路○○○號（廣擎天大樓）21樓9室執行搜索，並扣得甲○○所有供前揭販賣所用之電子磅秤1臺、0000000000號行動電話（含SIM卡1張）。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院審判期日中對各該證據資料均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附下引之行動電話通訊監察譯文，係員警依本院通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑。而被告及其指定辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文亦均應具有證據能力。
三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決要旨參照）。本件其餘非供述證據例如扣案之電子磅秤1台、行動電話等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，被告及其選任辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，次查：
一、（一）證人 盧信隆 於檢察官偵訊中證稱略以：「（問：〈提示0000000000號電話與甲○○所使用之0000000000號電話，自98年12月14日至99年1月15日之通訊監察譯文〉可否告知上開通話中，你於何時、地向甲○○聯絡購買安非他命）99年1月7日10時45分，甲○○打電話給我，問我在哪裡，我說在上班，要我將買安非他命的錢先給他，中午我下班時，我至他的住處找他，我向他買了2000元的安非他命。99年1月13日16時36分，我打電話給甲○○，並告訴他，我待會去找他，因為他之前欠我錢，所以當天他就拿安非他命跟我抵2000元的債務，我跟他交易的地點是在臺中市○○路的某棟大樓下的網咖」等語（99年度偵字第6730號卷第69、70頁），及被告所持用之0000000000號行動電話與盧信融所持用之0000000000號行動電話上開時間之通訊監察譯文（同前偵卷第31至33頁）。（二）證人 卲寶儀 於檢察官偵訊中證稱略以：
「（問：〈提示0000000000號電話與甲○○所使用之0000000000號＜按應另含0000000000電話＞電話，自98年11月27日至98年12月24日之通訊監察譯文〉可否告知上開通話中，你於何時、地向甲○○聯絡購買安非他命？）98年11月27日23時4分，甲○○打電話給我，問我是否需要毒品，當時我並未馬上回答他，在98年11月30日10時4分，我打電話給他，同日10時51分，我與甲○○約在他位於大里市○○街○○○號的住處，跟他買了500元的安非他命」、「（問：對於甲○○於警詢供稱，他於98年12月14日14時45分有跟你聯絡，當時你跟他拿了3500元的安非他命，另外又拿了2個價值各1000元的安非他命，但你還沒有給他錢之供述內容有何意見？〈提示通訊監察譯文〉）當天我們確實有這樣的通話內容，但我是隔了2、3天才向他拿，交易地點一樣都在他位於大里的住處，但我只買了500元，其他都是我與他的財務糾紛」、「（問：依你上開所述，從通聯記錄上僅可查證98年11月30日及98年12月14日的後2、3天，妳有向他聯絡購買安非他命各500元？）是」等語（同前偵字第6730號卷第76至77頁），及被告所持用0000000000、0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話上開時間之通訊監察譯文（同前偵字第6730號卷第40、41、44、45頁）。（三）證人江伊婷於檢察官偵訊中證稱：「（問：〈提示0000000000號電話與甲○○所使用之0000000000號電話，自99年1月7日至99年1月28日之通訊監察譯文〉可否告如上開通話中，你於何時、地向甲○○聯絡購買安非他命？）99年1月11日9時許，我跟甲○○聯絡，並購買1000元的安非他命，因為他住在廣擎天大廈21樓，我住23樓，所以約在我家交付，但這次沒有馬上付錢，其他的通話是我欠他錢，他要我趕快還錢。99年3月1日13時許，甲○○以未顯示號碼之電話撥打給我，或直接到我住處問我要不要毒品，我跟他買1000元的安非他命」等語（同前偵字第6730號卷第82、83頁），及被告所持用之0000000000號行動電話與江伊婷所持用之0000000000號行動電話上開99年1月11日之通訊監察譯文（同前偵字第6730號卷第14頁）。（四）此外，並有扣案電子磅秤1臺、0000000000號行動電話（含SIM卡1張）扣案可資佐證。
二、按毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑之理由
一、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告如犯罪事實欄所示之行為，均係違犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、加重減輕其刑部分
（一）被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依法加重其刑。
（二）被告於行為時為成年人，而乙○○之生日為00年0月00日生，於本案行為時係未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可憑，被告販賣甲基安非他命予乙○○部分，自均應依兒童及少年福利法第70條第1項規定，除就販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依法加重其刑。
（三）被告業於99年3月10日檢察官偵查中及本院審理時，就本案6次販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並與前揭加重部分依法先遞加後減之。
（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品危害防制條例關於販賣毒品之法定刑度甚重，惟立法者於修正後毒品危害防制條例第17條，業已明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是自不宜再率以刑法第59條為刑之酌量。查本案被告販賣之對象、次數非少，客觀上即難認足以引起一般人之同情，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要。
（五）修正後毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。上揭法條既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條規定函送檢察官偵查，以期破獲毒品來源。惟於審判倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未加以調查，尚難指為違法(最高法院九十九年度台上字第三二六五號判決參照)。查被告選任辯護意旨以被告供出毒來源為 蕭文迪 ，惟蕭文迪所涉之99年度偵字第14407號毒品案，係早於98年起即已實施通訊監察，該案起訴部分亦與被告無涉，此有該案起訴書及本院99年度警聲搜字第2115號卷可稽，另依被告供述，蕭文迪固再因另案經偵查，惟此現仍由台灣台中地方法院檢察署檢察官進行中，亦有職務報告可稽(本院卷120頁)，而被告及其選任辯護意旨既明確表明無待偵查結果請求審結本案(本院卷第124頁)，依前揭說明，本院自僅得依本案言詞辯論終結前之前揭情狀，難認被告有供出上手因而破獲之減輕事由。
三、爰審酌被告販賣第二級毒品，其販賣數量非鉅，被告販售毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
四、刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度臺上字第7583號判決參照）。
查本案被告所犯之罪為販賣第二級毒品罪，犯罪行為之時間甚相緊接，反映之被告人格特性與犯罪傾向單一，本院於定其應執行刑時，應為被告有利之考量，爰定其如主文所示之刑。
五、被告販賣甲基安非他命之所得分別如前，俱係被告因犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之0000000000、未扣案之0000000000號行動電話（均含SIM卡<電話SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該SIM卡之所有權，所有權均移歸申請人或使用人，已非電信公司所有之物），為被告所有供各該販賣甲基安非他命犯罪事實之用，業據被告於偵查及本院供陳在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項，於各該案中就扣案0000000000行動電話部分諭知沒收，就未扣案0000000000行動電話部分諭知沒收及如不能沒收時，追徵其價額。扣案之電子磅秤1台，亦為被告所有，並供其為本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至扣案甲基安非他命，被告供稱係供自己吸食所用，難認與前揭被告販賣甲基安非他命有直接關連性，是不予於本案宣告沒收、燬銷，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51第5款，判決如
主文。中華民國99年10月4日
刑事第18庭審判長法官郭書豪
法官林世民法官胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳美虹中華民國99年10月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬─────┬─────────┐│編號│犯罪行為│所犯法條│論處之罪及所科之刑│├──┼──────┼─────┼─────────┤│1│如犯罪事實欄│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒│││一│制條例第4│品，累犯，處有期徒││││條第2項│刑參年拾月。因販賣│││││第二級毒品所得新臺│││││幣貳仟元，沒收之，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。扣案0000000000│││││號行動電話壹支(含│││││SIM卡)、電子磅秤壹│││││台，均沒收。│├──┼──────┼─────┼─────────┤│2│如犯罪事實欄│毒品危害防│同上。│││二│制條例第4│││││條第2項││├──┼──────┼─────┼─────────┤│3│如犯罪事實欄│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒│││三│制條例第4│品，累犯，處有期徒││││條第2項│刑肆年貳月。因販賣│││││第二級毒品所得新臺│││││幣伍佰元，沒收之，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。未扣案00000000│││││14號行動電話壹支(│││││含SIM卡)沒收之，如│││││不能沒收時，追徵其│││││價額。扣案電子磅秤│││││壹台，沒收。│├──┼──────┼─────┼─────────┤│4│如犯罪事實欄│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒│││四│制條例第4│品，累犯，處有期徒││││條第2項│刑肆年貳月。因販賣│││││第二級毒品所得新臺│││││幣伍佰元，沒收之，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。扣案0000000000│││││行動電話壹支(含SI│││││M卡)、電子磅秤壹臺│││││，均沒收。│├──┼──────┼─────┼─────────┤│5│如犯罪事實欄│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒│││五│制條例第4│品，累犯，處有期徒││││條第2項│刑參年拾月。因販賣│││││第二級毒品所得新臺│││││幣壹仟元，沒收之，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。扣案0000000000│││││號行動電話壹支(含│││││SIM卡)、電子磅秤│││││壹台，均沒收。│├──┼──────┼─────┼─────────┤│6│如犯罪事實欄│毒品危害防│甲○○販賣第二級毒│││六│制條例第4│品，累犯，處有期徒│││(以公共電話│條第2項│刑參年拾月。因販賣│││聯絡)││第二級毒品所得新臺│││││幣壹仟元，沒收之，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。扣案電子磅秤壹│││││台，沒收。│└──┴──────┴─────┴─────────┘