裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1819號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1819號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝曉嵐選任辯護人葉茂華律師上列被告因違反毒品防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第602號），本院判決如下：
主文謝曉嵐犯如附表一編號1至7所示之罪，各判處如附表一編號1至7所示之刑（包含沒收）。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收；未扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、謝曉嵐知悉甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟為賺取買賣甲基安非他命間0.2公克之量差利潤，而基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年9月18日15時1分許，經 王郁婷 以門號0000000000號行動電話與謝曉嵐使用之門號0000000000號行動電話（此門號搭配之三星牌行動電話1具及附掛之SIM卡1張均係謝曉嵐所有，下同）聯絡，謝曉嵐在電話中以「到中和來跟我拿、要多少」等暗語，與王郁婷達成買賣甲基安非他命之合意。嗣謝曉嵐於同日16時15分許以電話通知王郁婷，表示其已抵達約定之交易地點即謝曉嵐當時之男友 劉永泉 位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號1樓住處，彼2人復於同日17時許在劉永泉上開中和區住處巷口見面，謝曉嵐向王郁婷收得新臺幣（下同）2000元之價金，並將0.5公克之甲基安非他命交付王郁婷，旋由王郁婷將其中0.2公克之甲基安非他命交予謝曉嵐作為利潤，而完成本次毒品交易。
二、謝曉嵐另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月21日14時28分許，經 鄭世翌 以門號0000000000號行動電話與謝曉嵐使用之門號0000000000號行動電話聯絡，謝曉嵐在電話中以「你現在身上空空的嗎、我坐計程車去救你」等暗語，與鄭世翌達成買賣甲基安非他命之合意。 嗣彼 2人於同日20時許在鄭世翌位於新北市○○區○○路○○巷○號4樓之住處見面，謝曉嵐向鄭世翌收得3500元之價金，並將1公克之甲基安非他命交付鄭世翌，而完成本次毒品交易，且謝曉嵐就本次交易賺得數百元之價差利潤。
三、謝曉嵐另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月22日21時38分許，經王郁婷以門號0000000000號行動電話與謝曉嵐使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命之事。彼2人旋於通話後不久，在王郁婷位於新北市○○區○○路0段00巷00弄0號4樓之住處（起訴書略載為「不詳」）見面，謝曉嵐向王郁婷收得2000元之價金，並將0.5公克之甲基安非他命交付王郁婷，而完成本次毒品交易；且謝曉嵐原係以1500元之代價販入本次賣出之甲基安非他命，故謝曉嵐就本次交易賺得500元之價差利潤。
四、謝曉嵐另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月3日13時25分許，經 陳凱翔 以門號0000000000號行動電話與謝曉嵐使用之門號0000000000號行動電話聯絡，謝曉嵐在電話中以「我現在有、我現在在重慶路66號」等暗語，與陳凱翔達成在新北市○○區○○路○○號之金色年代旅店買賣甲基安非他命之合意。嗣彼2人於同日14時（起訴書誤載為「101年10日14許」）許在金色年代旅店12樓某房間內見面，謝曉嵐向陳凱翔收得2000元之價金，並將0.3至0.4公克左右（起訴書略載為「不詳」）之甲基安非他命交付陳凱翔，而完成本次毒品交易；且謝曉嵐原係以2000元之代價購入0.5公克之甲基安非他命，故謝曉嵐就本次交易賺得約0.1至0.2公克甲基安非他命之量差利潤。
五、謝曉嵐另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月5日11時33分許、11時58分許，使用門號0000000000號行動電話與陳凱翔使用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約見面地點；彼2人旋於同日12時許，在陳凱翔位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號4樓住處見面，謝曉嵐向陳凱翔收得3000元之價金，並將1公克之甲基安非他命交付陳凱翔，而完成本次毒品交易；且謝曉嵐原係以2800元之代價販入本次賣出之甲基安非他命，故謝曉嵐就本次交易賺得200元之價差利潤。
六、謝曉嵐另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月7日19時26分許，經 黃宜民 以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至謝曉嵐使用之門號0000000000號行動電話，以「一個含一04分兩個」之暗語向謝曉嵐表達購買甲基安非他命之意，謝曉嵐旋以「價格是35唷現在都漲了」之暗語簡訊回覆黃宜民，彼2人復在電話中達成買賣甲基安非他命之合意，並於同日19時50分許（起訴書誤載為「101年10月720時許」）在新北市○○區000000000號出口見面，謝曉嵐向黃宜民收得3000元之價金，並將0.8之甲基安非他命交付黃宜民，而完成本次毒品交易；且謝曉嵐原係以3000元之代價購入1公克之甲基安非他命，故謝曉嵐就本次交易賺得0.2公克甲基安非他命之量差利潤。
七、謝曉嵐明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓；緣謝曉嵐前與劉永泉為男女朋友關係，且劉永泉有施用愷他命之惡習，謝曉嵐竟基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年12月12日22時許（起訴書誤載為「101年12月13日7時許，業經檢察官於本院審理時當庭更正」）在劉永泉上開中和區住處，交付約3公克之愷他命供劉永泉施用。
八、嗣警方於101年12月13日10時許持本院核發之搜索票至劉永泉上開中和區住處執行搜索，而扣得如附表二編號1所示之分裝袋244個、編號2所示之愷他命5包，以及與本案無關如附表二編號4至9所示之物。且扣案如附表二編號1所示之分裝袋244個係謝曉嵐所有、預備供謝曉嵐各次販賣甲基安非他命犯行之用；而附表二編號2所示之愷他命5包，其中4包係謝曉嵐轉讓予劉永泉後所剩、另1包則係劉永泉自謝曉嵐處收受後復行施用所剩。又謝曉嵐就上開意圖營利販賣第二級毒品予王郁婷、鄭世翌、陳凱翔、黃宜民共6次之犯行，在偵查、審判中各已自白不諱。
九、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；且檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及其辯護人並均明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執，都同意作為證據來調查等語（見本院卷第42頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告謝曉嵐對其前揭意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命6次及轉讓偽藥愷他命1次之犯行，均坦承不諱。且被告於本院審理時供稱：就起訴書附表編號1所示之毒品交易，我有賺得0.2公克甲基安非他命之量差；就起訴書附表編號3所示之毒品交易，我有賺得500元之價差；就起訴書附表編號4所示之毒品交易，我有賺得大約0.1至0.2公克甲基安非他命之量差；就起訴書附表編號5所示之毒品交易，我以3000元販賣1公克之甲基安非他命，而我進貨成本是1公克2800元，所以有賺取價差；就起訴書附表編號6所示之毒品交易，我是以3000元之代價販入1公克甲基安非他命，再以同樣價錢販賣0.8公克甲基安非他命給黃宜民，這次是賺取量差等語（見本院卷第25、26頁、第41頁背面），足見被告確有營利之意圖（事實欄部分之營利意圖，另詳述於後）。此外，並有下列事證足以佐證：
（一）購毒者王郁婷於警詢及偵訊時之證述：證明被告確有於事實欄所示之時間、地點、方式、價格、重量，販賣第二級毒品甲基安非他命予王郁婷之事實（即起訴書附表編號
1部分，見偵查卷第186頁背面、第187、182'頁，因偵查卷第199頁以後有頁碼重複之情，故於引用第2次出現之頁碼時，均於頁碼之末標記「'」之符號，以資區別，且不贅列重複之卷宗資料）。另證明被告確有於事實欄所示之時間，與王郁婷以電話談論買賣甲基安非他命之事（即起訴書附表編號3部分，見偵查卷第187、182'頁）。
（二）購毒者鄭世翌於警詢及偵訊時之證述：證明被告確有於事實欄所示之時間、地點、方式、價格、重量，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭世翌之事實（即起訴書附表編號
2部分，見偵查卷第191、181'頁）。
（三）購毒者陳凱翔於警詢及偵訊時之證述：證明被告確有於事實欄所示之時間、地點、方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳凱翔2次之事實（即起訴書附表編號
4、5部分，見偵查卷第21、151頁）。
（四）證人 黃苡庭 於警詢及偵訊時之證述：證明門號0000000000號之使用人為黃宜民之事實（見偵查卷第24至26頁）。
（五）證人劉永泉於警詢及偵訊時之證述：證明被告確有於101年12月13日7時前，基於男女朋友之情誼，無償轉讓愷他命予劉永泉（見偵查卷第17頁背面、第156頁）。
（六）通訊監察譯文（通訊監察書見本院卷第37、38頁）：
1.事實欄部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與王郁婷使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第62頁）。
2.事實欄部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與鄭世翌使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第68頁）。
3.事實欄部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與王郁婷使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第62、63頁）。
4.事實欄部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與陳凱翔使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第64頁）。
5.事實欄部分：被告使用之門號0000000000號行動電話與黃宜民使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第66頁）。
（七）扣案如附表二編號1、2所示之物，及扣案物品照片9張（見偵查卷第75至79頁）。
（八）交通部民用航空局航空醫務中心102年1月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵查卷第180頁）：證明扣案如附表二編號2所示之物，屬第三級毒品愷他命，合計驗餘淨重經加總後如附表二編號2備註欄所示。
二、又刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依判例，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實（最高法院100年度台上字第6181號刑事判決意旨參照）。查被告於本院審理時，就事實欄所示之意圖營利販賣甲基安非他命犯行，已清楚表示承認之意（見本院卷第41頁背面、第61頁背面、第62頁），足認被告就事實欄部分之營利意圖，顯已自白不諱。而依上開最高法院刑事判決意旨，屬構成要件主觀要素之營利意圖，無須補強證據；且毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問；故被告雖未具體陳述其實際獲利內容為何，仍無礙於其確有營利意圖之認定。參以被告於事實欄所示之販賣甲基安非他命犯行後不久，另有數次販賣甲基安非他命之犯行，經換算比較後，被告販賣甲基安非他命予鄭世翌之每公克售價，高於被告就事實欄所販賣甲基安非他命之每公克成本皆達數百元之多，顯見被告販賣1公克甲基安非他命予鄭世翌，至少獲有數百元之價差利潤。俱徵被告就事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，應有營利之意圖無疑。
三、另起訴書對於部分毒品交易及轉讓偽藥之具體事項，如毒品及偽藥之數量或交易之時間、地點等，因被告及證人於偵查中供證尚非明確，而有誤載、記載為「不詳」、或攏統記載為特定時間後某時之情，茲依被告於本院審理時之供述，參合全部卷證資料，逐一補充及更正如下：
（一）事實欄（即起訴書附表編號1）部分：被告交付甲基安非他命、收受價金之時間，依被告於偵訊及本院審理時之供述（見偵查卷第161頁，本院卷第25頁背面），應補充為「101年9月18日17時許」。
（二）事實欄（即起訴書附表編號3）部分：被告交付甲基安非他命、收受價金之地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第26頁），應補充為「王郁婷位於新北市○○區○○路0段00巷00弄0號4樓之住處」。
（三）事實欄（即起訴書附表編號4）部分：被告交付甲基安非他命、收受價金之時間與地點，依被告於本院審理時之供述及證人陳凱翔於警詢時之證述（見偵查卷第21頁，本院卷第26頁），比對通訊監察譯文之對話內容（見偵查卷第64頁），應補充及更正為「101年10月3日14時許」、「新北市○○區○○路○○號之金色年代旅店12樓某房間內」。另被告所交付之甲基安非他命重量，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第26頁），應補充為「0.3至0.4公克左右」。
（四）事實欄（即起訴書附表編號5）部分：被告交付甲基安非他命、收受價金之時間，依被告於本院審理時之供述（本院卷第26頁背面），應更正為「101年10月5日12時許」。
（五）事實欄（即起訴書附表編號6）部分：被告交付甲基安非他命、收受價金之時間與地點，依被告於本院審理時之供述（見本院卷第26頁背面），比對通訊監察譯文之對話內容與通話時間（見偵查卷第66頁），應補充及更正為「
101年10月7日19時50分許」、「新北市○○區000000000號出口附近」。
（六）事實欄部分：被告轉讓愷他命之時間及重量，依被告於警詢及本院審理時之供述（見本院卷第26頁背面），應更正為「101年12月12日22時許」、「3公克」。
四、綜上所述，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前揭意圖營利販賣第二級毒品6次、轉讓偽藥1次之犯行，均堪認定。
叁、論罪：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣；是核被告就事實欄至所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、又愷他命成分固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。而本件被告轉讓予劉永泉之愷他命並非注射針劑，有上開扣案物品照片及鑑定書在卷可證，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品甚明。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無疑。再者，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又被告供稱其轉讓予劉永泉之愷他命數量為3公克等語（見本院卷第26頁背面），顯未逾行政院98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定第三級毒品淨重達20公克以上，且劉永泉已非未成年人，俱與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定不符。而藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
是核被告事實欄所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
肆、科刑：
一、按舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故以原價或低於原價有償讓與他人毒品者，必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論處。而毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。再所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最高法院102年度台上字第3626號、102年度台上字第4605號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊時，對於事實欄所示之販賣甲基安非他命犯行，已明白供述其各次販賣之時間、地點、毒品種類、重量與價金（見偵查卷第8、10、11、160、161頁），復清楚陳述其就事實欄部分之毒品買賣間有
200元之價差（見偵查卷第9頁背面、第160頁）、就事實欄部分之毒品買賣間則有0.2公克量差（見偵查卷第12頁背面、第163頁）。可知被告於警詢及偵訊時，業已明白供述其就事實欄所示各次販賣甲基安非他命之構成要件事實，特別是交付毒品、收受價金之事實；故被告於偵查中雖曾經爭執其實際上未獲取利益，惟依前揭最高法院刑事判決意旨，被告就事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，仍均合於「偵查中自白」之要件。嗣被告於本院審理時，就事實欄所示販賣第二級毒品5次之犯行，復已自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯上開各罪均減輕其刑。
二、關於事實欄所示之販賣甲基安非他命犯行，被告於101年12月13日偵訊時，經檢察官提示卷附101年9月21日11時33分之通訊監察譯文，雖先答稱「這通電話不是販賣毒品的通聯， 鄭世益 （按，此應係「鄭世翌」之誤，下同）出車禍，沒錢吃飯，我過去找他」等語，然經檢察官提示卷附101年
9月23日11時57分通訊監察譯文後，即改稱「這通電話前，我有先拿2公克之安非他命（按，此應係「甲基安非他命」之誤，下同）給他…我於101年9月22日或20日21時，我拿
2公克安非他命至新北市安坑區鄭世益家中給鄭世益…後來上開兩克的錢是 鍾志偉 幫鄭世益出的…」等語（見偵查卷第
164頁）。可知被告於偵查中，確已供述其有於101年9月20或22日21時許在鄭世翌住處交付甲基安非他命予鄭世翌；此與證人鄭世翌於警詢、偵訊時所證稱其向被告購買之毒品種類及交易地點一致，亦與證人鄭世翌所證稱之交易時間即
101年9月21日20許相去不遠。另稽諸該次訊問筆錄之記載（見偵查卷第159至165頁），被告開始接受檢察官訊問之時間為19時48分許，已屬日沒後之夜間，且被告對於檢察官所提示之第一則通訊監察譯文，即有看錯而答非所問之情，可知被告當時精神集中狀況非佳。又該次偵訊時，檢察官共提示數十筆通訊監察譯文訊問被告十餘次販賣毒品犯嫌，而關於事實欄販賣甲基安非他命部分之問答，則在所有販賣甲基安非他命犯嫌訊問之末；是被告非無可能因為該次偵訊距離案發時間已逾3個月之久，導致其記憶能力不足，加上被告接受訊問當時精神集中狀況非佳，影響其陳述內容之精確性，自難遽以被告供述中，有部分枝節事項與事實或有出入，即謂其非自白。參以購毒者為「鄭世翌」部分，被告僅被訴販賣甲基安非他命1次，未見檢察官起訴被告其他販賣毒品予「鄭世翌」之犯嫌；益徵被告於偵訊時所供稱其有交付甲基安非他命予鄭世翌乙節，應係針對其本件被訴販賣甲基安非他命予鄭世翌所為，自當合於「偵查中自白」之要件。嗣被告於本院審理時，就事實欄所示販賣第二級毒品之犯行，復已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、另科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院90年度台上字第4526號刑事判決意旨參照）。是被告雖於偵查及審判中，就其轉讓第三級毒品兼偽藥愷他命予劉永泉之犯行亦坦白承認，然此部分犯行既已依藥事法第83條第1項之規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
四、至辯護意旨請求依刑法第59條規定，減輕被告販賣第二級毒品部分之刑等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。是被告所犯各次販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3月6月，較之被告販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，即非有據。
五、爰審酌被告已知甲基安非他命及愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣甲基安非他命牟利，復提供愷他命予他人施用，散播毒害於國人，危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安，所為顯屬非是，兼衡被告坦承犯行，復供述毒品來源（此經檢察官當庭確認無誤，見本院卷第42頁），雖未能因而查獲，仍足徵被告犯後態度甚佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量、轉讓偽藥之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、至刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，雖於102年1月23日修正公布，自102年1月25日施行，惟被告所犯各罪，均經本院分別判處依法不得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑，是無論依修正前、後刑法第50條之規定，該等罪刑均合於數罪併罰要件，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第50條規定，併此敘明。
伍、沒收：
一、扣案分裝袋244個（即附表二編號1所示之物），係被告所有，預備供其為事實欄至販賣第二級毒品犯行時使用，業據被告供承明確（見本院卷第42、60、61頁），依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告就事實欄至所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
二、扣案第三級毒品兼偽藥愷他命5包（即附表二編號2所示之物，合計驗餘淨重2.1165公克），其中4包係被告轉讓予劉永泉後所剩、另1包則係劉永泉自被告處收受後復行施用所剩，為同一批愷他命，業據被告於警詢、本院審理時及證人劉永泉於警詢供證明確（見偵查卷第7頁背面、17頁背面，本院卷第42頁、第60頁背面）；且該5包愷他命係同時扣得，均與本件被告轉讓愷他命予劉永泉有關，更屬違禁物，不論屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告就事實欄所犯轉讓偽藥罪項下宣告沒收。
三、未扣案門號0000000000號SIM卡1張及該門號所搭配之未扣案三星牌行動電話1具（即附表二編號3所示之物），皆係被告所有，且該SIM卡所附掛之門號雖登記為他人姓名，惟經被告買斷，故該SIM卡所有權已歸屬於被告，僅尚未辦理變更登記名義人之手續，業據被告供承明確（見本院卷第61頁）；又上開SIM卡及行動電話，乃供被告為事實欄至之販賣第二級毒品犯行連絡使用，復有相關通訊監察譯文在卷可參；且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告就事實欄至所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）。查被告就事實欄至所示之販賣第二級毒品犯行，而自購毒者王郁婷、鄭世翌、陳凱翔、黃宜民處收得之販毒價金，合計15500元，均係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告就事實欄至所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、另扣案如附表二編號4至9所示之物，均乏證據證明與本件被告販賣甲基安非他命6次或轉讓愷他命1次犯行有何關聯。被告於本院審理時亦供稱：扣案電子磅秤、吸食器、提撥器、搗碎器、K盤是我自己施用毒品所使用之物，與販賣或轉讓毒品無關，且我沒有使用扣案電子磅秤來量測我所販賣之甲基安非他命重量或我所轉讓之愷他命重量等語（見本院卷第42、60、61頁）。而扣案如附表二編號4至8所示之物，則於被告所犯施用第二級毒品罪案件中，經本院宣告沒收銷燬及沒收，有本院102年度簡字第2937號刑事簡易判決書在卷可參（見本院卷第44頁）。故該等扣案物與被告前揭販賣第二級毒品犯行、轉讓偽藥犯行均無關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國103年3月5日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方志淵中華民國103年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───────────────────┬──┬──┐│編│主文│對應│對應││號││之事│之起││││實欄│訴書│││││犯罪│││││事實│├─┼───────────────────┼──┼──┤│1│謝曉嵐販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││起訴│││月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未││書附│││扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部││表編│││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││號1│││賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├─┼───────────────────┼──┼──┤│2│謝曉嵐販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││起訴│││月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未││書附│││扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部││表編│││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││號2│││賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├─┼───────────────────┼──┼──┤│3│謝曉嵐販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││起訴│││月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未││書附│││扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部││表編│││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││號3│││賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├─┼───────────────────┼──┼──┤│4│謝曉嵐販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││起訴│││月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未││書附│││扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部││表編│││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││號4│││賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├─┼───────────────────┼──┼──┤│5│謝曉嵐販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││起訴│││月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未││書附│││扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部││表編│││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││號5│││賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├─┼───────────────────┼──┼──┤│6│謝曉嵐販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸││起訴│││月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未││書附│││扣案如附表二編號3所示之物沒收，如全部││表編│││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││號6│││賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├─┼───────────────────┼──┼──┤│7│謝曉嵐明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月│││││；扣案如附表二編號2所示之物沒收。│││└─┴───────────────────┴──┴──┘附表二┌─┬───────┬────┬────────────┐│編│名稱│有關聯之│備註││號││事實欄││├─┼───────┼────┼────────────┤│1│分裝袋貳佰肆拾│至││││肆個│││├─┼───────┼────┼────────────┤│2│愷他命伍包││合計驗餘淨重貳點壹壹陸伍│││││公克│├─┼───────┼────┼────────────┤│3│三星牌行動電話│至│未扣案│││（含門號０九七│││││0000000│││││號SIM卡壹張）│││││壹具│││├─┼───────┼────┼────────────┤│4│甲基安非他命壹││驗餘淨重零點陸零玖捌公克│││包││。經本院於另案（102年度│││││簡字第2937號）宣告沒收銷│││││燬。│├─┼───────┼────┼────────────┤│5│電子磅秤壹台││經本院於另案（102年度簡│││││字第2937號）宣告沒收。│├─┼───────┼────┼────────────┤│6│吸食器壹組││經本院於另案（102年度簡│││││字第2937號）宣告沒收。│├─┼───────┼────┼────────────┤│7│提撥器貳支││經本院於另案（102年度簡│││││字第2937號）宣告沒收。│├─┼───────┼────┼────────────┤│8│搗碎器壹組││經本院於另案（102年度簡│││││字第2937號）宣告沒收。│├─┼───────┼────┼────────────┤│9│Ｋ盤（含卡片貳│││││張）壹組│││└─┴───────┴────┴────────────┘