裁判字號：臺灣彰化地方法院105年重訴字第48號民事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決105年度重訴字第48號原告 吳佶容 訴訟代理人 盧志科 律師被告 蕭振道 訴訟代理人 張格明 律師被告 蕭振南 前列蕭振道、蕭振南共同訴訟代理人 李進建 律師追加被告 蕭峯 一
蕭振哲 蕭振三 蕭振基 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年11月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。本件原告起訴請求被告蕭振道、蕭振南拆屋還地，嗣以民國106年5月26日民事追加被告暨準備書（四）狀以系爭建物之興建人是 蕭樹 只，因繼承法律關係而取得該建物所有權或事實上處分權應為被告及追加被告 蕭峯一 、蕭振哲、蕭振三、蕭振基為由，追加蕭峯一、蕭振哲、蕭振三、蕭振基等4人為被告。核與前開規定相符，應予准許。次按追加被告蕭峯一、蕭振哲、蕭振三、蕭振基均受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、坐落 彰化縣 ○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地（下合稱系爭土地）為原告所有。系爭土地原為公業 蕭心弼 所有，於民國105年1月6日，由原告以買賣為原因登記取得所有權。然系爭土地竟分別遭被告蕭振道（占用系爭697-4、697-6土地）、蕭振南（占用系爭697-7、697-8土地）無權占用興建房屋，且占用面積幾乎為系爭土地之全部。本件被告興建房屋分別無權占有原告前揭所有土地，依民法第767條規定，原告自得請求被告拆除占用之建物並返還土地。
二、被告提出證物一～五賣渡證書，欲證明系爭土地前業經被告等人父親早已買受，原告否認被告提出證物一～五賣渡證書等之真正。前揭買賣契約乃屬無效，自始確定不生效力，被告或其父親並未取得所有權。縱認被告辯稱前揭買賣為真（假設語氣，原告否認），然該買賣契約違反強制規定，應屬無效，被告自不得執此主張有合法占有權源。原告取得系爭土地係以買賣方式為之，且確實支付價金予出賣人，系爭土地既登記原告為所有人，原告自得本於所有人之地位行使其權利。況且，倘被告等人父親確實有買受系爭土地，何以幾十年來均未要求該公業或出賣之派下員移轉系爭土地或出具更確實之擔保？反係放任不為，實則，應係當時趁著該祭祀公業於無管理人期間，疏於管理而無權占用。此參其他占用該祭祀公業土地之訴外人，因自知無權占有，均向土地所有權人買受土地以保其占用系爭土地之建物得以保留繼續使用。益見被告確實無權占有系爭土地。
三、本件不得類推適用法定地上權之關係，被告無權使用系爭土地。按法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文，被告辯稱本件有類推適用法定地上權之關係云云，自不可採。本件系爭建物既非原土地所有人祭祀公業所有，亦非現所有人原告所有，核與最高法院48年度台上字第1457號判例及相關判決所認之要件須係土地及地上房屋同屬一人所有情形有異，自不得援引主張，被告辯解本件應推斷原告默許被告繼續使用土地，且存有租賃關係云云顯無理由。
四、綜上，爰依民法第767條之規定提起本訴，並聲明：被告及追加被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段697-4、697-6、697-
7、697-8地號土地上，如彰化縣田中地政事務所複丈日期105年10月19日土地複丈成果圖所示，編號A、B、C、D、E、F，占用面積各為138.49、205.83、80.32、84.76、82.46、
100.15平方公尺之建物及其他地上物予以拆除、搬遷，並將該土地返還予原告。原告願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由被告共同負擔。
參、被告蕭振道、蕭振南部分：
一、本件原告向訴外人公業蕭心弼（管理人 蕭成洽 ）所買受系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，前為業經被告等人之父親早已買受，其買受過程及約定如下:
㈠公業蕭心弼（管理人蕭成洽）共計有三大房，所有公業土地
為該三大房所共有，當時尚未選任管理人，而無法以管理公業名義移轉買受人。
㈡民國36年5月，公業蕭心弼（管理人蕭成洽）之二房全體共
有人即賣主： 蕭欉 、賣主： 蕭京子 （右法定代理人 蕭蜂 ）、賣主： 蕭益 ，將其持分全數賣予買受人 蕭樹只 （蕭振道父親）、及 蕭倫清 、 蕭倫信 、 蕭倫益 、 蕭倫分 等五兄弟（蕭倫分因已死亡，而由 蕭振鏞 、 蕭振昇 、 蕭振仁 等子購買）。並立有賣渡證書，內容載以：「賣渡證書□（□表示空格，下同）後記公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加，此公業依照原大正拾壹年勅令第四百七號第拾六條應属於團体員之共有，非祭祀公業獨立團体，所以原定管理人死亡以後経過良久期間，不再選定管理人，其餘公業地就分配各團体員自行耕作管理，所以後記公業土地，出賣人茲有別創應用出賣人應有部分參分之壹全部情愿以代價台幣壹萬圓整出賣先生收買是實，即日代價親收足訖，茲將應得共有權利移轉付與買主取得，占有使用收益，因共有權移轉登記關係，此後應要賣主蓋章，具備向官署手續等情，自當立即應付利便，不敢要求金項又不敢刁難推諉，如有故違致至買主受有損害奔勞開支諸費，愿負賠償責任絕不虧負買主，口恐無憑，今欲有憑特立賣渡證書乙紙付執永遠存照）□批昭賣主即日親收字內代價壹萬圓□足訖□中華民國參拾陸年五月□員林郡社頭庄石頭公壹八七番地□賣主蕭欉□今處分番地□賣主蕭京子□右法定代理人蕭蜂□賣主蕭益□員林郡社頭庄石頭公四參番地□買主蕭樹只（取得共有部分九拾分之六）□買主蕭倫清（合）□買主蕭倫信（合）□買主蕭倫益（合）□買主蕭振鏞（取得共有部分九拾分之貳□買主 黃振昇 （合）□買主 黃振仁 （合）□一建物 敷地 零甲八毛九糸合處四參番之五□一畑零甲八厘七毛參糸合處四參番之六□一道路零甲四厘貳毛四系合處四參番之七□一道路零甲壹厘五毛八系合處四參番之八□一建物敷地零甲四厘壹毛七系□以上持分參分之壹出賣□代書人廖天秋」。其中約定【賣渡證書後記公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加，此公業依照原大正拾壹年敕令第四百七號第拾陸條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體，所以原定管理人死亡以後經過良久期間，不再選定管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理。所以後記公業土地出賣人確有參分之壹共有權利屬實無訛。今欲有憑特立賣渡證書乙紙付執永遠存照。】（證物一）。即二房將其持分全數賣予被告之父親。
㈢民國36年9月14日，公業蕭心弼（管理人蕭成洽）之大房全
體共有人即賣主 蕭榔 ，將其持分全數賣予買受人蕭樹只（蕭振道父親），其中約定【賣渡證書後記公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，出賣人等應得壹大房，並無他人交加此公業依照原大正拾壹年敕令第四百七號第拾陸條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體，所以原定管理人死亡以後經過良久期間，不再選定管理人，其餘公業地就分配各團體員自行耕作管理。所以後記公業土地出賣人確有參分之壹共有權利屬實無訛。茲有別創應用出賣人應有部分參分之壹全部，情愿以代價台幣貳萬元正出賣，先生收買是實即日代價親收足訖，茲將應得共有權利移轉付與買主取得占有使用收益，因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應付利便，不敢要求金項又不敢刁難推諉，如有故違致至買主受有損害，奔勞開支諸費，願負賠償責任決不負買主，口孔恐無憑，有憑特立賣渡證書乙紙付執永遠存照。】（證物二），即大房將其持分全數賣予被告之父親。
㈣民國63年10月1日，公業蕭心弼（管理人蕭成洽）之三房全
體共有人即出賣人 蕭東茂 、 蕭筆 、 蕭振安 、 蕭順 、 蕭纂 、蕭文雄、 蕭主 、 蕭西湖 、 蕭坐 、蕭益、 蕭成堯 、 蕭振迪 、蕭天送、 蕭振欽 、 蕭助 、 蕭道 、 蕭標 、 蕭玉 、 蕭火容 、 蕭水敏 、 蕭黎 、 蕭閂 、 蕭水壽 、 蕭富 、 蕭火管 、 蕭國澤 、 蕭杭 、 蕭馬 、 蕭色主 、 蕭永溝 、 蕭明義 、 蕭武雄 、 蕭振芳 、 蕭元 、蕭春桐、 蕭水芋 、 蕭喬 、 蕭詹嬌 、 蕭清華 、 蕭振國 、 蕭金春 、蕭龍安等42人將其三房全體共同持有之持分全數賣予買受人蕭振雄（持分玖零分之壹壹）、 蕭賜村 （持分玖零分之伍）、 蕭振堯 （持分玖零分之肆）、 蕭振武 （持分玖零分之肆）、蕭樹只（持分玖零分之貳）、 蕭林郁 （持分玖零分之貳）、 蕭振都 （持分玖零分之貳），其中約定【賣渡證書民國陸拾參年拾月壹日立賣渡土地標示○○○鄉○○○段第肆叁號建壹分壹厘玖毛、同段第肆叁之壹號旱壹分肆厘壹毛捌系、同段第肆叁之貳號建壹分肆厘捌毛壹系、同段第肆叁之肆號建捌毛玖系、同段第肆叁之伍號旱捌厘柒毛叁系、同段第肆叁之捌號建肆厘壹毛柒系，計陸筆持分叁分之壹全部賣渡前開公業蕭心弼之所有土地，該公業分為參大房，二房之持分叁分之壹已于民國叁拾陸年伍月間賣與蕭樹只等七人，大房之持分叁分之壹于民國叁拾陸年九月十四日賣與蕭樹只承買，餘叁分之壹屬於三房即出賣人等應得並無他人交加，出賣人等另有他途願將此持分全部出賣與 台端 等承買永遠管業使用收益納課，議定價金新台幣陸萬元正即日全額交收足訖，並即日交付賣渡標的物完畢，自此一賣終休決不敢異言生端滋事，日後如有第三人對於賣渡標的物主張任何權利時，賣渡人決定要隨時出首排除障礙決不敢虧負臺端之權益不得食言，恐後無憑今欲有憑立此賣渡證書付執存照。】（證物三），即三房將其持分全數賣予被告之父親等七人。
㈤其中前述證物ㄧ、證物二所提及之【…大正拾壹年敕令第四
百七號第拾陸條應屬於團體員之共有，非祭祀公業獨立團體...】之約定，係因當時公業蕭心弼並未選任合法管理人，於契約中亦書明【原定管理人死亡以後經過良久期間，不再選定管理人】即明，而依據當時日據時代大正拾壹年所頒布之敕令，其中第十六條即書明【本法令施行後，擁有獨立財產之團體倘存在民法第34條所述之相關目的，該財產需為團體所共有】，即知悉當時之兩造知之甚明，所有土地為全體共有人所共有，因而有如上之約定，並因該時並未選任管理人而無法辦理移轉登記程序，故約定【茲將應得共有權利移轉付與買主取得占有使用收益，因共有權移轉，登記關係此後應要賣主蓋章具備向官署手續等情，自當立即應付利便，不敢要求金項又不敢刁難推諉】。
㈥本件原告所主張之土地即為前述證物一、二、三被告父執輩
所購買之全數土地，並經繼承。後經公業蕭心弼選任合法管理人蕭成洽後，並未依據約定移轉土地。本件被告於土地上所居住長達至少七十年以上居住於系爭土地（由最早36年5月購買即可知悉），承前述之土地因公業蕭心弼當時無法選任管理人而無法辦理移轉，然實質上該土地為被告之父親等所有（形式上雖登記於公業蕭心弼所有），亦即土地皆為被告繼承所有。本件雖非如民法第876條所規定之土地或建物之一為設定抵押而遭拍賣之情形，然本件土地賣與第三人方式，依民法基本原則之『類推適用原則』（填補公開性漏洞）規定，本件系爭土地與建物之糾紛亦應『類推適用』於民法第876條之規定，且依學者 謝在權 老師之見解認為，系爭土地上之建物是否為已辦保存登記，並非所考慮。是故，本件系爭土地與建物之糾紛，應類推適用民法第876條之規定，被告等所居住使用之建物應屬有法定地上權之適用。再依最高法院81台上字第2847號及84台上字第2707號民事判決見解可知，亦除有法定地上權關係外，亦存有「成立租賃關係」，本件應僅有協議租金之事宜。
二、被告之先祖 蕭瓜 向公業蕭心弼承租系爭土地，早有建物存在：
被告之先祖於大正6年（西元1918年）9月19日向公業蕭心弼承租台中廳伍東堡石頭公庄四三、四三之一、四三之二等3筆土地，約定地租三十元，並由當時之管理人蕭奈訂立佃租『瞨耕』契約。被告之先祖蕭瓜當時即於佃租之土地建設籍及居住。另查被告之先祖蕭瓜當時即於佃租之土地設籍及居住，該武東堡石頭庄第四參番、第四參番之貳兩地號，即有建物存在，經註記於日據時代之「立佃租瞨耕」：「土地標示：武東堡石頭公庄第四參番，一六…建物敷地八…」、「同堡同庄第四參之貳：一六…建物敷地…」，此有「立佃租瞨耕」書可參。則，被告先祖蕭瓜承租系爭土地之時，土地上即有建物存在，就此更正原書狀記載：「蕭瓜承租系爭土地之後，建屋居住」更正為「被告先祖承租系爭土地之時，土地上即有建物存在，但不知為何人所建。」。本件原告應先積極證明系爭土地上之建物為屬被告所有，不得因居住於建物裡或使用建物，即認為建物分別屬被告所有。
三、被告主張有占有權源之法律依據：㈠被告係依據買受土地而占有：
系爭土地係經訴外人公業蕭心弼先出租與被告之先祖蕭瓜，次再分次出賣與被告之先祖蕭瓜等人，並點交與被告之先祖蕭瓜等人占有使用，並非被告無權占有，被告自有占有之權源。
㈡本件原告亦有默示被告繼續使用土地：
由於被告買受系爭土地之時，應可查知系爭土地上有七十年以上之建物存在，原告主張從未察看土地現場，不知有被告之建物存在。但土地價格昂貴，原告購地目的即有使用收益之企圖，出賣人公業蕭心弼亦主張係因土地上有建物難以處理，才以較低之價格每台坪2.2萬元出售與原告，由原告去處理拆除建物之事宜，可見原告主張未察看土地現況，與事實不合。被告就系爭建物已經使用多年，可認為原告於買受系爭土地之時，即有默許房屋承買人繼續使用土地之意思。
㈢本件應有類推適用法定地上權：
參照最高法院91年度台上字第1919號判決意旨：「規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究。」及學者 謝在全 老師之見解，不論系爭土地上之建物是否有保存登記與否，仍得類推適用民法第876條第1項規定而有法定地上權之適用，以保障土地及建物所有人之權益，調和土地與建物分離所有之利害關係。
四、綜上，被告並非無權占有系爭土地，本件或有類推適用法定地上權及原告有默示被告使用土地之同意，原告主張民法第767條規定，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利益判決，願供擔保請准免宣告假執行。
肆、追加被告蕭峯一、蕭振哲、蕭振三、蕭振基部分均經合法通知，均未到場亦未提出書狀作何聲明或陳述。
伍、不爭執事項：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號、面積158.22平方公尺、使用分區鄉村區、使用地類別乙種建築用地；同段697-6地號、面積218.69平方公尺、使用分區鄉村區、使用地類別乙種建築用地；同段697-7地號、面積256.96平方公尺、使用分區鄉村區、使用地類別乙種建築用地；同段697-8地號、面積111.23平方公尺、使用分區鄉村區、使用地類別乙種建築用地等4筆土地，均為原告所有，權利範圍均為全部。上揭四筆土地均係分割自同段697地號土地而來。
陸、爭執事項：原告依民法第767條規定請求被告及追加被告等人拆屋還地是否有理由？
柒、本院得心證之理由：
一、原告主張依據民法第767條請求被告拆除房屋，固據其提出土地登記簿謄本為證，被告等因繼承取得上開建物事實上處分權是否有義務拆除系爭建物，端視其等抗辯理由是否成立，查其等抗辯如被告證1、2、3以證明被告蕭振道父親蕭樹只分別於36年5月、36年9月14日及63年10月1日買受系爭土地蓋有建物，觀之賣渡證書老舊，所引大正11年敕令第四百零七號第16條，依台灣民事習慣法調查報告有認祭祀公業經過數代或十數代之後派下遞增且分散各地，親屬關係又漸形疏遠，召集全體派下員徵求同意為事所不能，對於管理人亦無法經常嚴密監督，於是管理人之違法舞弊者層出不窮，祭祀公業設立之崇高目的以已蕩然無存，為祭祀保存之財產反成為親屬相鬥之地，主張廢止，由於臺灣評議員之力爭，祭祀公業得以無限期存在，但不許設立新祭公業，大正11年敕令407號由是訂立，確與當時之時代背景相符（見該報告746-747頁），該敕令第407號第15、16條規定，本法令施行後，擁有獨立財產之團體倘存在日本民法第34條所述相關之目的，則該財產為團體所共有，而日本民法第34條所列之目的，乃指「祭祀、宗教、慈善、學術、技藝或其他有關公益」上之目的而言，又上開賣渡證書以觀出賣人是以解散蕭心弼之公業而以團體員共有之財產出賣給原告祖先，與上開日據時代法令政策相符外，其契約書遣詞用句均非可以現今時代輕易偽造，且觀諸被告先祖之房屋都是以百年世業永續經營家園方式建立牢固期之久遠磚造房屋，有本院會同彰化縣田中地政事務所複丈日期105年10月19日至現地之勘驗筆錄及囑託該所繪製之複丈成果圖在卷可稽，且日據時期土地登記分為前半期（民法施行前），及後半期（民法施行後之大正11年〈1922年〉9月16日敕令第406號公布關於民法之法律施行於臺灣），後半期依日本民法第176條規定「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而生效力」，因臺灣於34年10月25日由中華民國取得統治權，政府接收臺灣之初百廢待舉，遲至36年12月18日才以臺灣省政府令頒「臺灣省土地權利清理辦法」可知，一般百姓亦不知法律規定易動為恐屬事理之常，是本件證1及證2簽立於36年買賣契約當事人僅以意思表示為土地移轉，並無嗣後辦理登記，及被證3、63年所立買賣契約而無移轉登記均係囿於法律所知有限，但無論如何改朝換代，契約必須遵守原則（Pactasuntservanda）是所有法規範中行之久遠之自然法原則，出於良心、良知訂約者即知契約應需遵守之原則，誠如哲學大儒 康德 所言「那最神聖恆久而又日新月異的，那最使我們感到驚奇和震撼的兩件東西，是天上的星空和我們心中的道德律。良心是一種根據道德準則來判斷自己的本能，它不是一種能力，它是一種本能。」，本件系爭土地既然已出賣給被告先祖蕭樹只，嗣後又如何登記給公業蕭心弼，原告並無法解釋，然公業蕭心弼與被告先祖間有一和平之法律狀態存在，公業蕭心弼因已出賣土地給原告先祖，照現行民法登記生效主義，所有權人雖為蕭心弼，但原告之祖先以土地買受人之債權契約效力仍可建屋使用土地，雖未要求登記土地為己所有，彼此相安無事，按權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。（參照最高法院102年度台上字第1766號判決），是原告之前手公業蕭心弼明知名義上自己所有土地已然出賣給被告先祖，且長期建屋使用，仍以物權處分該不動產，是否違背誠信原則，則頗待商榷，按民法第765條固規定「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，按民法上之債權契約，除法律有特
別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神（參照最高法院104年度台上字第2019號判決），本件原告明知或可得而知公業蕭心弼與被告之先祖訂有買賣土地契約，被告等祖先於系爭土地上蓋有永久性房屋且能安居樂業情形下，自應受原訂債權契約之拘束，是原告猶於105年1月6日買受系爭土地，主張原債權契約不能對抗伊，即違背誠信原則，而不足採信，原告自應受原訂債權契約之拘束，不得請求被告拆屋交地。
二、綜上，原告明知或可得而知被告與原土地所有權人間公業蕭心弼間存在土地買賣契約，且長期蓋建房屋使用長達數十年之久，仍買受該土地，基於誠信原則，即應受該債權契約拘束，是原告求為判決被告及追加被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如彰化縣田中地政事務所複丈日期105年10月19日土地複丈成果圖所示，編號A、B、C、D、E、F，占用面積各為138.49、205.83、80.32、84、76、82.46、100.15平方公尺之建物及其他地上物予以拆除、搬遷，並將該土地返還予原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，其假執行之聲請併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年12月19日
民事第一庭法官李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月19日
書記官黃幼華