裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第362號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第362號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告康小胖上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第958號），本院判決如下：
主文康小胖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、康小胖前因施用第二級毒品案件，經依本院97年度毒聲字第58號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國97年9月24日以97年度毒偵緝字第161號案件為不起訴處分確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以101年度審簡字第472號、第65
5號、第700號判決分別判處有期徒刑3月、4月、2月確定，再經本院以101年度聲字第1840號裁定應執行有期徒刑
8月確定，嗣於102年3月21日執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審簡字第713號判決處有期徒刑4月確定，並於103年1月7日執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年
2月1日19時55分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於105年2月1日11時40分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄口前為警查獲，並扣得殘留微量第二級毒品甲基安非他命之濾嘴1組，惟因康小胖拒絕採尿送驗，經警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告康小胖固爭執新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月22日濫用藥物檢驗報告之證據能力。惟按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第
205條之1定有明文。又按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第
204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。本案新北市政府警察局中和第一分局承辦員警因被告持有之扣案濾嘴1組經初步鑑驗後呈第二級毒品安非他命陽性反應，認其涉犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於
105年2月1日核發鑑定許可書，許可該局前往衛生福利部雙和醫院採集被告尿液，並鑑定其尿液是否有毒品反應，該局員警遂於當日19時55分許在衛生福利部雙和醫院為被告採尿而送往台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105年2月1日核發之鑑定許可書、新北市政府警察局中和第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、鑑驗照片2張、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月22日濫用藥物檢驗報告、扣案濾嘴
1組等在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第2447號卷第22頁至第27頁），是本案員警依據檢察官核發鑑定許可書對其採尿取證及檢驗鑑定結果，俱無違背法定程序，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告康小胖固坦承於前開時間、地點為警查獲並採集尿液後，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應乙情不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：於前案執行完畢後即未再施用第二級毒品甲基安非他命，恐係因之前施用之甲基安非他命殘留於尿道口，致其尿液檢驗結果呈現毒品陽性反應云云。經查：
㈠被告於105年2月1日11時40分許，在新北市○○區○○街
○○○巷○○弄口前經新北市政府警察局中和第一分局員警盤查後，自行由褲子口袋取出本案濾嘴1組供員警查看，該濾嘴經初步鑑驗呈安非他命類陽性反應而遭扣案，承辦員警因認被告涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，惟被告拒絕採尿送驗，員警遂持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於當日19時55分許在衛生福利部雙和醫院為被告採尿，所採尿液經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有被告供述、臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105年2月1日核發之鑑定許可書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、鑑驗照片2張、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月22日濫用藥物檢驗報告、衛生福利部雙和醫院醫療費用收據、本院勘驗筆錄及翻拍照片、查獲光碟1片、扣案濾嘴1組等在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署10
5年度毒偵字第2447號卷第17頁至第19頁、第22頁至第27頁、第30頁、本院卷第20頁、第23頁至第38頁），是被告為警查獲當日採集之尿液確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，應堪認定。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，最長可能不會超過4日（96小時），亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日藥檢壹字第001156號函述明確。被告既係於105年2月1日19時55分許經警採集其尿液，且經送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足徵被告曾在105年2月1日19時55分許採尿起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命，至為明確。
㈡被告雖以前開情辭置辯，惟查：被告尿液所檢出之安非他命
、甲基安非他命濃度分別高達5933ng/ml、28647ng/ml，已逾檢驗閾值甚多，有前揭濫用藥物檢驗報告可資佐證，且甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，業如前述，倘若被告所述於前案執行完畢之103年1月7日之後即未再行施用毒品等情為真，則斷無於2年後猶未代謝完畢，並於105年2月22日檢出前揭高濃度第二級毒品甲基安非他命之理，是以被告辯稱係因前所施用之第二級毒品甲基安非他命殘留於尿道口，以致檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應云云，顯屬無稽，無可採信。
㈢綜上所述，被告所辯上情，要無可採。本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告於施用第二級毒品甲基安非他命前所持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡爰審酌被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，仍
未戒除毒癮，多次因施用第二級毒品案件經法院判處罪刑確定，復為本件施用第二級毒品之犯行，顯見其自我控制能力薄弱，並無戒絕之決心，且犯後飾詞卸責，未見悔意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，並未危及他人，兼衡其犯罪之動機、手段、目的，並其智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢扣案濾嘴1組經初步鑑定雖呈第二級毒品安非他命陽性反應
，已如前述，惟被告否認持以施用第二級毒品甲基安非他命，且並無積極證據足認該扣案物與被告本案犯行相關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第八庭法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國105年9月14日附錄本案論罪科刑法條之依據毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。