裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第639號上訴人即被告 林文恩 選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第739號中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文恩、 曾傑敏 (業經原審判決確定)均明知愷他命（Ketamine）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由林文恩於民國108年2月11日上午5時53分許，持其所有無門號之金色三星廠牌行動電話連結網際網路後，在通訊軟體WECHAT（以下稱微信），以帳號名稱「Nike運動用品店24h沒回打多通電話」登入聊天群組「雲林2版小蜜蜂（圖片）互惠互利平台」，傳送「喬丹2代最新款只要1800彩虹清潔劑600」等內容之訊息，向瀏覽該訊息之人以新臺幣（下同）1800元、600元之價格兜售代稱為「喬丹2代最新款」之第三級毒品愷他命及代稱為「彩虹清潔劑」之含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之彩虹咖啡包，經員警執行網路巡邏時發現上開訊息，乃喬裝買家使用微信與林文恩聯繫，約定以合計6,200元之價格購買愷他命2包、彩虹咖啡包5包，林文恩遂指示曾傑敏於同日下午4時許前往約定地點交易，曾傑敏依言攜帶約定之愷他命2包、彩虹咖啡包5包，騎乘車牌號碼000-0000號機車至雲林縣○○鄉○○路000號前，下車步行到喬裝買家之員警所駕車輛旁，欲交付上開第三級毒品時，驚覺下車前來交易之人為先前查獲其另案販賣毒品案件之員警，隨即將所攜上開第三級毒品丟棄在地，欲逃離現場，旋為警逮捕，並扣得上開第三級毒品，因而販賣未遂。曾傑敏為警逮捕後，供稱使用微信帳號名稱「Nike運動用品店24h沒回打多通電話」之人為林文恩，當日係自雲林縣○○市○○路000巷00號林文恩住處攜帶上開毒品外出交易等情，經警方查悉林文恩為另案遭發布通緝之通緝犯，乃偕同曾傑敏（起訴書誤載為林文恩，應予更正）至林文恩上址住處而查獲林文恩，並於同日下午5時35分許，在林文恩上開住處扣得愷他命2包、彩虹咖啡包4包、K盤1個、電子磅秤1台、黑色蘋果廠牌行動電話1支、金色三星廠牌行動電話1支、現金21,200元等物。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第97至99頁、第153頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於原審審理及本院審理時坦承不諱（見原審卷第144頁、第149至150頁、第213至214頁、第225頁、第232至233頁；本院卷第94至95頁、第153頁、第162頁、第165至168頁），並據共犯曾傑敏於警詢、偵訊、原審審理時指證明確（見警卷第2至3頁、第4至第7頁；偵卷第23至25頁、第119至125頁、第137至第139頁；原審卷第174至182頁、第212至236頁），復據證人即嘉義縣警察局朴子分局員警 邱昱欽 於偵查時就上情結證在卷（見偵卷第119至125頁），及承辦本案之嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所員警於108年2月11日出具職務報告（見警卷第15至16頁）說明本案查獲經過，並有被告與員警間及被告與共犯曾傑敏間微信對話截圖、文字及語音檔案暨譯文存卷可參(見警卷第40至47頁)。另共犯曾傑敏同意承辦員警搜索及承辦員警搜索後查扣其持有咖啡包5包、白色結晶物2包，亦有其出具之自願受搜索同意書、嘉義縣警察局朴子分局108年2月11日搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表，其後循線追查到被告，對被告執行搜索，在被告住處扣得咖啡包4包、白色結晶物2包及被告用來發布賣毒品訊息與聯繫喬裝買家員警之金色三星廠牌行動電話1支等物，亦經員警製有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片暨扣案物照片30張在卷足憑，及共計9包咖啡包與4包白色結晶物、金色三星廠牌行動電話扣案可稽（見警卷第18至22頁、第23至28頁至第39頁；偵卷第79頁、第87至91頁）。
被告及共犯曾傑敏所持有咖啡包及愷他命經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，查扣之9包咖啡包中均檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，4包白色結晶物體則均檢出第三級毒品愷他命成分，有該院出具之108年3月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書復卷足佐（見偵卷第95至99頁），被告自白核與其他積極證據相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於警詢時供稱：「(警方對你查扣之毒品咖啡包4包及K他命2包是如何取得？)也是向我上游綽號『阿德』之男子購買的，K他命1包1,200元，毒品咖啡包1包250元」等語(見警卷第13頁背面)，於本院審理時亦確認上情屬實(見本院卷第168頁)，則被告與喬裝買家員警就擬出售之2包愷他命、5包咖啡包，購入成本共計3,650元，被告與喬裝買家員警議價後，談定以6,200元售出，則被告預計出售給喬裝買家員警之毒品利潤共計2,550元，顯然被告本次擬交易毒品確實獲有利潤，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行），修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較新舊法之規定，修正後之規定並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。原判決雖未及比較新舊法，惟適用此部分法律並無違誤，爰不作為撤銷原判決之理由，附此敘明。
㈡、又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與共犯曾傑敏就本件販賣第三級毒品未遂犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告著手販賣毒品前，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與嗣後著手而犯販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合之適用，應論以販賣第三級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有之犯行即不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈢、被告已著手實行販賣第三級毒品犯行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第306號判決意旨參照）。被告及其辯護人雖主張，被告本案販賣第三級毒品未遂，犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同並論，惡性較一般販賣毒品之毒梟為輕，何況尚屬未遂階段，加以被告犯後承認犯行，犯罪動機源於父親早逝，被告打零工協助母親維持家計，尚需負擔在大學就讀之弟妹生活及學雜費用，另有行動不良祖母待扶養，雖與母親收入勉可維持生活，仍有捉襟見肘之時，被告方一時失慮，圖販毒牟利貼補家用，如量處最低刑度猶嫌過重，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告利用通訊軟體微信，透過網路無遠弗屆，訊息易於散布之特點，在成員甚多之聊天群組發布販賣毒品之訊息，使用網路之人均可輕易獲知，此舉助長毒品濫用之風氣，且與員警議妥買賣交易之金額高達6,200元，擬販售之毒品數量非少，犯罪之情節及危害社會之程度尚非輕微；於107年間即曾因持有第三級毒品逾量遭法院判刑確定之前案紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告早知逾量持有毒品已然犯罪，而無任何悔改之意，本次竟進一步實施罪質更重之販賣毒品行為，除素行難稱良好之外，更彰顯被告不知警惕，知法猶執意犯法之心態，且本件被告犯行事證已相當明確，被告於警詢、偵查中仍矢口否認犯行，造成偵查司法資源耗費，雖然此為防禦權之行使，不得以此作為加重量刑之依據，然基此亦可佐證被告並非如其與辯護人所述，出於不得已動機而犯本案，犯後亦非立即坦認犯行；再審酌被告縱因父親早逝，弟妹尚在就學中，祖母身體狀況不佳，惟其與辯護人自稱靠自身與母親收入尚可勉持生活，僅偶爾捉襟見肘，則其更應將已然珍貴之金錢，提供家庭生活花費之用，焉有一再購買毒品或電話界精品蘋果廠牌電話，再主張因此經濟拮据而圖謀販賣毒品賺錢之理，被告及辯護人之主張殊不可採。從而，本案已依未遂規定減輕被告之刑，且由本案情節及被告所述情狀，均難認被告犯罪有任何顯可憫恕之情事，而足以引起一般同情，認科以減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，並無刑法第59條規定之適用，被告此部分上訴理由要難採取。
四、上訴駁回之理由：
㈠、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（均修正前）、第19條第1項，刑法第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，為本案販賣毒品犯行，應予嚴正非難；惟被告販賣之毒品尚未流出市面，即為警查獲，對於社會治安及國民健康之危害較小；於原審審理時坦承犯行，犯後態度均非惡劣；兼衡被告自陳現與媽媽一起賣菜，家中尚有祖母、媽媽、弟妹之生活狀況、高職畢業之智識程度，及參酌辯護人為其提出之戶口名簿、其弟妹之學生證、祖母之中華民國身心障礙手冊等量刑資料及一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月。復敘明：扣案金色三星廠牌行動電話1支，為被告用於本案傳送販賣毒品訊息、與買家聯絡毒品交易事宜，供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。扣案愷他命4包、咖啡包9包，皆為違禁物，均依刑法第38條第1項前段規定沒收，盛裝毒品之各該包裝袋，留有毒品殘渣，無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，一併沒收(原審誤載為沒收銷燬)。至於扣案蘋果廠牌行動電話尚乏積極證據證明為本案販賣毒品所用之物，暨其他K盤、電子磅秤、現金21,200元等扣案物品與本案犯行無關，又非違禁物，不予宣告沒收。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告及辯護人雖以被告犯罪有上述情堪憫恕之情形，且原審量刑過重，若服刑太長，被告家裡將無人照顧並分擔家計，請求依刑法第59條酌減其刑及審酌刑法第57條規定時從輕量刑云云，惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件被告犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，業已敘明如前，原審於審酌被告利用微信在成員高達百餘人之聊天群組散布販賣毒品之訊息，助長毒品濫用之風氣，且與員警議妥買賣交易之金額高達6,200元，數量非甚少，犯罪之情節及危害社會之程度尚非輕微；於本案案發前即有持有第三級毒品逾量遭論罪科刑之前案紀錄，素行難稱良好；於偵查中全盤否認犯行，造成偵查司法資源耗費，難以認定其自始即有悔意；雖父親早亡，弟妹尚就學中，祖母有身心障礙，在此家庭環境裡，經濟壓力固然理應較雙親俱在之雙薪家庭更為嚴峻，然其正值青壯，具有以正當工作謀取所需的能力，實無任何正當理由需要鋌而走險販毒，依未遂規定減輕其刑後，難認其犯罪情狀顯可憫恕，足以引起一般同情，故未依刑法第59條規定減輕其刑，經核並無違誤，被告此部分上訴亦無理由。又原審判決就被告所犯之罪量刑部分，已於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨爭執原審量刑過重，因而指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國109年10月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。