臺灣高等法院高雄分院93年度重上更(七)字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(七)字第59號刑事判決

裁判日期：民國94年04月14日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度重上更(七)字第59號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院82年度訴字第2385號中華民國82年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署82年度偵字第1572號、第2005號、第2171號、第2222號、第7573號）提起上訴，判決後，經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。
事實
一、高雄市政府建設局漁業管理處（下稱漁管處）於民國（下同）79年間，承辦行政院農業發展委員會委辦之有關收購高雄市籍鐵殼老舊漁船解體工作之業務。 高港 造船股份有限公司（下稱高港公司）以新台幣（下同）1445萬8500元之價格，購買漁管處標售之包括三泰一號、 弘祥 一號、東洲七號、海馬號、海獅號、順春一號、金澎六號、海雁號、海鳳號、海馬號、永川十一號等35艘約1萬500噸（每噸1377元，實際金額以實際承購漁船噸數為準），並繳交100萬元保證金後，於80年4月3日與漁管處簽訂「標售收購鐵殼老舊漁船解體工程合約」（下稱工程合約），嗣由 林金柱 、 蔡三榮 、 陳澤沛 等3人承接高港公司向漁管處承購上述老舊漁船之解體工程，由高港公司負責漁管處收購35艘漁船之主副機搗毀及船殼解體，高港公司應於漁管處交船前，依船數、噸數計價，並向漁管處出納處繳清所標得之預定價款之現金或銀行本票（俟實際結算後再多退少補），並按漁管處指定時間、地點接收點交漁船。惟現場實際作業，則係由漁管處、船主、及高港公司3方人員當場點交，即由船主當場將船點交給漁管處後再當場點交予高港公司，高港公司簽發已接收漁船之收據給漁管處，漁管處則當場出具80年4月9日80高市漁管一字第7229號函給船主，憑向港務局辦理船籍註銷手續，船主並持註銷之公文向漁管處領取收購金。又高港公司於施工期間，漁管處應派員在現場監工，確實監督高港公司將標得漁船全部解體，船上主、副機應予拆卸至底座搗毀，以廢鐵處理，且必須每日製作業務上之文書監工日誌。
二、甲○○係漁管處約僱人員，自80年5月間起，經漁管處派駐高港公司擔任漁船解體工程現場之監工業務。 陳鴻益 係「弘祥一號」漁船船主，於80年4月間，向農委會委託收購之漁管處申請收購手續後，80年6月間，接獲漁管處通知應於同年月20日點交已列冊收購老舊漁船「弘祥一號」（總噸數19
0.84噸，長33.1公尺，寬6.2公尺、深2.75公尺，主機為植田牌六缸500匹馬力之引擎及副機為6缸105匹馬力及5缸85匹馬力之發電機各1台）予漁管處再點交予高港公司解體。陳鴻益明知「弘祥一號」已赴印尼海域作業，無法及時返回高雄港點交予漁管處，乃為詐得收購金，意圖得財產上之不法利益，將其於80年5月底某日，向長富漁業公司以160萬元購入，欲拆除該船機器設備使用，較「弘祥一號」長7公尺餘，重90餘噸（指總噸數）及引擎、發電機均不同，且已被吊銷執照不得出海作業，亦不得向政府申請收購，無法領得收購金，其殘餘價值僅能供拆解後換裝漁船用之「吉羊一號」（總噸數為283.27噸，公訴人誤繕為350噸。長40.2公尺，寬7.1公尺、深3.2公尺，主機為新瀉牌六缸750匹馬力之引擎，副機為野馬牌6缸105匹馬力及300匹馬力之發電機各1台）冒充「弘祥一號」，且其於點交前之80年6月19日，在高雄市前鎮區漁港內，未經主管機關核准，擅自將「吉羊一號」船名塗改為「弘祥一號」，以冒領收購金（陳鴻益所涉詐欺及塗改船名違反漁業法部分業經判決有罪確定）。於80年7月1日，甲○○經漁管處指派執行收購老舊漁船「弘祥一號」點交事宜，且與船主、高港公司人員上船逐項核對檢查漁船主、副機是否與漁船證相符，其係依據法令從事公務之人員。甲○○與陳鴻益及高港公司之代表陳澤沛等3人於80年7月1日，在高雄市前鎮漁港內點交，船主陳鴻益將「弘祥一號」之船籍資料交予甲○○及陳澤沛，並與2人查驗該船是否與船籍資料相符，嗣甲○○、陳澤沛2人發現陳鴻益所交之船大很多，非「弘祥一號」，因當場發覺冒充，此時陳鴻益即上前告知所點交之船隻、總噸數較大，解體者林金柱、陳澤沛及蔡三榮可獲較多之廢鐵出售，甲○○為依據法令從事漁船點交事務之公務員，明知依據公務員服務法第6條規定，不得假借權力，以圖本身或他人之利益，且就主管之船舶點交事務應依相關處理作業程序辦理，詎其竟違反上開法令規定，基於放水圖利冒充漁船者陳鴻益及漁船解體者林金柱、蔡三榮、陳澤沛等人之犯意，同意點收陳鴻益所冒充「弘祥一號」漁船之「吉羊一號」漁船予知情之陳澤沛解體，並於嗣後擔任拆解漁船監工之過程中，在拆解自某不詳漁船之副機上偽掛「弘祥一號」船名之布條，並拍照供漁管處備查，陳鴻益因此向漁管處取得收購金297萬7104元【每噸12000元×190.84噸×1.3倍（71年7月以前丈量），公訴意旨誤載為297萬6000元】，計甲○○以上開放水方式圖利陳鴻益137萬7104元（即領得之收購金0000
000元，減收購「吉羊一號」價格160萬元，等於137萬7104元），並使陳澤沛、林金柱、蔡三榮等3人多得92.43噸之廢鐵，而圖利陳澤沛等3人12萬7276元（1377元×92.43噸＝127276元）。
三、案經法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱調查站）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有何圖利犯行，辯稱：伊原為高雄市政府僱用欲前往北太平洋觀察高雄市籍漁船有無違規以流刺網捕鮭之約聘觀測員，惟嗣後並未前往北太平洋工作，適漁管處因承接農委會委辦之收購鐵殼老舊漁船業務，伊等約聘人員乃被派擔任收購之老舊鐵殼漁船解體工程之現場核驗，監工業務，點交漁船係技士 莊明鐸 而非伊之職務，收購點交過程，偶而隨莊員前往，經莊員指示核對船名是否正確，但究非伊職務上之行為，伊原無隨同前往之職責，當亦無單獨負責點收點交老舊漁船，僅有收購漁船之名冊，而無船籍資料，僅看船名與名冊相符，並未核驗，並於船上架解體時，前去拍照而已，不知船東會以他船冒充，伊並非明知實際船隻與船籍資料不符而故意放水圖利他人云云。惟查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀同法第159條之5第2項規定自明。經查，證人莊明鐸、陳鴻益、陳澤沛於調查站所為下列陳述之證據能力，檢察官及被告、辯護人均未聲明異議，依照上開規定，其等於調查站所為下列陳述，自有證據能力，合先敘明。
（二）高雄巿政府漁管處辦理80年度臺灣地區老舊漁船收購及處理時，係收購高雄巿籍漁船，其計價係以漁船噸位核計，每噸新台幣1萬2000元，噸位不足1噸部分不予列計，每艘收購總金額超過500萬元者，以500萬元計算，單船總噸位未滿1噸者以1噸計算，其經費由行政院農業委員會核撥，按臺灣省百分之六十，高雄巿百分之四十分配，分別辦理收購，於經費用完為止，其收購漁船如為鋼殼漁船，則於收購後以廢鐵出售予有關業者解體，而被收購之漁船，其所有人應依收購機關（即高雄巿政府）指定之日期及地點交船，並將原領漁業證照繳銷後付款，而被收購之漁船之主、副機除由收購單位將廠牌、型式、號碼、馬力等資料列冊送港務局列管，不得換裝外，並將重要部分（引擎汽缸等本體、引擎底殼）搗毀後以廢鐵出售，直轄巿政府規定船主交船地點日期及繳銷漁業證照並撥付收購費用予船主，且於收購過程中，各執行單位應分別於處理前、中、後拍照存證，裝訂成冊送農委會核備等情，有農委會核定80年度臺灣地區老舊漁船收購及處理作業程序附卷（見證物袋外放）。故本件高雄巿政府漁管處從事老舊鐵殼漁船之收購行為中之點收漁船之行為，係屬依法令從事公務之行為，已堪認定。
（三）本件鐵殼老舊漁船係由漁管處之莊明鐸負責承辦，其從事審核已登記申請收購之漁船名冊、通知漁船船主辦理交船標售船主所交漁船及解體工程之發包，核計各收購漁船金額及付款手續等業務，而80年度共收購35艘鐵殼漁船，並由高港公司負責接船及解體業務，已據證人莊明鐸於調查站證述明確（見偵字第1572號卷第123頁以下），而船主交船予漁管處，漁管處再轉交予高港公司人員，係同時為之，且係由船主與高港公司人員及漁管處之監工同時入機艙核驗主、副機相符後，由高港公司開具收據交與漁管處，漁管處當場出具高雄巿漁業管理處80年4月9日80高巿漁管一字第7229號函給船主，由船主向港務局辦理註銷手續，取得註銷文件並向漁管處領取收購金等情，亦經證人莊明鐸於原審及本院上訴審調查中均具結後證稱在卷（見原審卷第139頁、本院上訴審卷第134頁至135頁），並有臺灣省交通處高雄港務局註銷船籍函及83年8月18日83高港航監字第20216號函附船舶所有權註銷登記書，上開第7229號函各1份可按（見本院上訴審卷第141頁至142頁、154頁）。基於上述，本件老舊漁船解體點交之程序確係由漁管處、高港公司及船主會同點交，應堪認定，亦即點交漁船之漁管處人員為依法令從事公務之人。再依漁管處與高港公司所簽訂之「高雄巿漁業管理處標售收購鐵殼老舊漁船解體工程合約」第13條之規定，其工程核驗，係以「每艘船為核驗對象」（見原審卷第82頁反面），益徵點交之船舶，須與船籍資料相符，即包括船上之主、副機至明，此外證人陳澤沛於調查站供稱：點交船舶時，由漁管處派員到場會同船主和伊代表高港公司共同點交，由船主提供船籍，註銷證件資料及告知船停泊處，由伊與漁管處人員核對船名，並上船檢查船上設備是否相符，查驗無訛後，由伊填寫收據等情可稽（見偵字第2222號卷第6頁、7頁），準此，點交船舶時，應有詳細資料可供核對，且執行點交者，即漁管處人員、高港公司代表尤須核對船名，船上設備包括主、副機等，應無疑義。
（四）被告雖以前詞置辯。但查：（１）被告於調查站供稱：伊之所以要在拆解下之副機上偽掛「弘祥一號」船名之布條，目的即為拍照供漁管處備查等情（見偵字第1572號卷第13頁），並供稱：「弘祥一號是由我負責點交的，我是於80年7月1日在前鎮漁港會同包商代表陳澤沛及船東代表（姓名不詳。本院經查，係指陳鴻益）共同點交的，我們一起上船查驗船名，並進入船艙查驗主副機無誤後完成點交…」（同上偵卷調查站筆錄第111頁）、「當時是因莊明鐸不在，我是代他去驗收弘祥一號…」（見原審卷第30
2頁背面），並於本院本次更審時供稱82年偵字第1572號第180頁所附關於80年7月1日「弘祥一號」簽收條，其上漁管處「甲○○」之簽名，為其所簽名無誤（見本院本次更審審判筆錄。此部分被告不成立業務登載不實及使公務員登載不實罪，詳如後述），被告自始否認有故意圖利他人，倘未經漁管處指派上開老舊漁船「弘祥一號」執行點交事宜，衡情，其否認有參與該船收購點交事宜猶恐不及，殊無就此部分事實承認之理由。又證人陳鴻益於調查站供稱：「我有看到漁管處之甲○○拿弘祥一號船籍資料…」、「我是於80年7月1日上午10時許，在前鎮漁港會同甲○○、陳澤沛上船點交弘祥一號，我們上船後先在駕駛艙檢查，我再依他們指示打開機艙門一起進入機艙檢查主、副機及其他機具，他們逐一檢查主、副機、冷凍機等副機廠牌機型等，我們在機艙停留約10餘分鐘，出機艙後他們就檢視大艙（魚貨艙），再查看甲板絞網機，再跨越到隔壁停泊漁船查看船首船名，然後又回弘祥一號上查看船尾部分，並在船尾核對船名，看完船尾我們就下船到岸邊，當場由陳澤沛及甲○○填具收據給我，前後過程約40分鐘」、「…我是以吉羊一號改冒名弘祥一號，其船首及船尾之船名有很明顯之塗改痕跡」、「我當時陪同甲○○及陳澤沛點交弘祥一號時，在船上看到他們小聲討論，但未注意其討論內容，直到查驗完下船在碼頭邊簽填弘祥一號領據時，我才注意到他們在討論之內容為該艘點交漁船比弘祥一號大很多，我隨即告訴他們船大對他們比較好，甲○○及陳澤沛聽我說完後即不再表示意見，並當場填寫弘祥一號領據簽名後將領據交給我」等語（見偵字第1572號卷、第175頁、第177頁、第179頁）。證人陳澤沛於調查站供稱：有參與點交上開船舶，並至機艙檢查該船主、副機，漁管處人員有核對船名、船籍資料，並上船查看等情相符（見偵字第2222卷第9頁反面），且證人莊明鐸於本院更㈢審調查中具結後亦證稱：「甲○○當時是代表漁管處收購船隻，也應該核對船名。…我們去時有叫船東將船籍資料帶過來。」（見本院更㈢審第85頁）。並有被告與陳澤沛共同簽名記載「茲收到弘祥一號鐵殼漁船壹艘」之收據1紙及弘祥一號漁船上架解體前之照片2張等在卷可憑（見偵字第1572號卷第180頁、第181頁）。是綜合被告上開供述及證人陳鴻益、陳澤沛、莊明鐸上開證詞互核以觀，足見被告確經漁管處依法指派去辦理上開「弘祥一號」點交事宜，且被告確有依船籍資料詳細核對「弘祥一號」之船舶，並有發現該船係由「吉羊一號」所冒充無誤。至於證人陳鴻益嗣後改稱：「他們沒有向我拿（船一號船籍資料，或陳鴻益、甲○○持有弘祥一號船籍資料。」，及證人 譚德仁 於本院更㈢審具結後證稱：「收購漁船船籍資料沒有在我們身上，也不可能單獨看那些資料。」云云，均顯係事後迴護被告之詞，不足採信。至證人即同屬漁管處約聘人員之 葉事進 於本院更㈢審調查中具結後證稱：「我未曾單獨代表漁管處與船主辦理交船事務，也沒有看過收購老舊漁船作業程序之規定，未看過船籍資料。」云云，縱認屬實，亦僅係其個人未曾辦理點交船舶業務，不足為有利被告之認定。（２）又，「吉羊一號」與「弘祥一號」兩船，前者係總噸數283.27噸，長40.2公尺，寬7.1公尺，深3.2公尺，主機為新瀉牌6缸750匹馬力之引擎，副機為野馬牌6缸105匹馬力及300匹馬力之發電機各1台，後者為總噸數190.84噸，長33.1公尺、寬
6.2公尺，深2.75公尺，主機為植田牌六缸500匹馬力之引擎及副機為6缸105匹馬力及5缸85匹馬力之發電機各
1台，有高雄巿政府建設局漁業處82年10月21日82高巿漁一字第21557號函及所附「吉羊一號」、「弘祥一號」漁船登記卡證可證（見原審卷第198、205至209頁），是兩艘船舶在總噸數，長、寬、深度，主、副機等皆有明顯差異，從而，依陳鴻益所提出之船籍資料資以核對，應極易且明顯可看出兩船之不同，況冒充「弘祥一號」之「吉羊一號」確新漆有「弘祥一號」字樣，亦有船舶照片可佐（見偵字第1572號卷第181頁），準此，被告應明知陳鴻益所交之漁船非「弘祥一號」，灼然至明。（３）至證人即漁管處技士 吳維文 於本院上訴審調查中具結後雖證稱：81年7月以前，點交只看船名，及有無主、副機存在即可云云（見本院上訴審卷第109頁），然查，現場既有船主提出之船籍資料，以供核對，且依合約書又以每艘船為核驗對象，豈有僅看船名、主、副機有無，為不實際核對點交船舶與船籍資料是否相符之理？是其證言與事證不符，為迴護被告之詞，亦非可採。準此，被告因陳鴻益所交之「吉羊一號」船體較大，陳澤沛、林金柱、蔡三榮可獲得較多之廢鐵，陳鴻益可據以向漁管處領取原已被吊銷執照，不得申請收購之收購價金，是被告基於圖利陳鴻益及林金柱、蔡三榮、陳澤沛之犯意，而以放水方式點交冒充「弘祥一號」之「吉羊一號」，自屬無疑，被告徒執不知情云云置辯，即難採信。
（五）又，因「吉羊一號」已被吊銷執照無法供收購，陳鴻益始購買該船以冒充「弘祥一號」，此已據陳鴻益供明在卷。又「吉羊一號」之總噸數為283.27噸，較「弘祥一號」之
190.84噸，大92.43噸，有如前述，林金柱、蔡三榮、陳澤沛3人向漁管處收購之漁船每噸廢鐵價格為1377元，有合約書可按，故陳澤沛等3人多獲得12萬7276元之利益（1377元×92.43噸＝127276元）。若非被告明知所點交之鐵殼船噸數較弘祥一號漁船之噸數大92.43噸，則陳澤沛等3人不致於多獲得12萬7276元，是應認被告甲○○以放水之方式圖利陳澤沛等3人12萬7276元。至於陳鴻益向漁管處取得弘祥一號漁船收購金應為297萬7104元（12000元×190.84噸×1.3＝0000000元）部分：經查，陳鴻益係經漁管處通知於80年7月1日點交其所申請收購之弘祥一號漁號，惟陳鴻益竟以已被吊銷執照，不得出海作業，亦不得向政府申請收購，無法領得收購金，其殘餘價值僅能供作拆解後換裝漁船用（見偵字第1572號偵查卷第174頁）之「吉羊一號」漁船冒名頂替，而漁管處仍係以弘祥一號漁船之噸數發給收購金297萬7104元，雖陳鴻益以他船頂替，涉有詐欺取財之刑責，但遍查全卷，並無證據證明被告係與陳鴻益共同圖謀該筆297萬7104元之收購金，此部分難認被告與陳鴻益間有共同詐欺取財行為或公務員共同利用職務上之機會詐取財物之犯行，惟本件既係被告明知陳鴻益以冒充之漁船詐領收購金，其仍故意放水點交以圖利陳鴻益，因陳鴻益收購「吉羊一號」之價格為160萬元，已經原審同案被告陳鴻益供述在卷，其所得之利益自應以漁管處收購之價金扣除其成本為其計算之標準，是被告所圖利陳鴻益之數額應為137萬7104元（297萬7104元減去160萬元），從而，本件被告圖利陳澤沛、蔡三榮、林金柱、陳鴻益之金額共計150萬4380元，亦堪認定。
（六）至於證人莊明鐸是否於80年7月1日共同參與上開「弘祥一號」點交事宜？據其於本院更㈣審具結後證稱：「收購之漁船很多…他有無單獨去辦理點交，我就不清楚了」（見該次更審本院卷第181頁），於本次更審具結後證稱：
「有關漁船點交的作業，我與被告雖然沒有隸屬關係，點交時被告也有被指派去」（見本院本次更審審判筆錄），足見當時由於收購老舊漁船業務繁雜，證人莊明鐸對於各次點交情形不一定記憶清楚，且被告也有單獨被指派點交之情形，而有如前述，80年7月1日收購「弘祥一號」點交事宜，係由被告代表漁管處去辦理點交事宜，又無其他事證證明證人莊明鐸有共同於81年7月1日執行該弘祥一號」之點交事宜。且經證人陳澤沛於本院本次更審具結後證述：「（你是否確定是在庭的被告或其他人（去點交）？）應該沒有別人了。應該是在庭被告。」。至於其於調查處雖曾供稱有共同去點交云云，或屬記憶錯誤，或為規避行政責任（因該船收購係由莊明鐸發函辦理註銷），自不足採。
（七）綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、查被告係代表漁管處從事「弘祥一號」船舶之點交工作，為依據法令從事公務之人員，其以放水方式，圖利陳鴻益137萬7104元，並圖利陳澤沛等人12萬7276元。又按戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款對於主管之事務直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責而言。此種主管事務，不論為恆久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問。被告雖否認點交漁船為其主管之事務，辯稱依高雄市政府建設局漁業處87年11月19日以87高市漁一字第27128號所示：「甲○○於80年9月1日至81年
6月30日受僱擔任本處漁業觀察員，工作內容為執行北太平洋海域巡邏及漁船進出港管理，其於出海期間外，亦受任務指派負責收購老舊漁船現場監督工作；其於收購業務上，與莊員（指莊明鐸）無關係」之內容（見本院更㈢卷第111頁），及被告未持有漁管處應當場出具給船主之80年4月9日
80高市漁管一字第7229號函（見1572號卷第180頁），可見點交漁船非其主管之事務云云，但有如前述理由一之（三）、（四）所述，上開「弘祥一號」確由漁管處指派被告去辦理點交事宜；因此，被告此部分所辯縱令屬實，被告辦理上開「弘祥一號」點交行為，既係經漁管處依法指派代表漁管處辦理點交事宜，仍屬對於主管事務之圖利行為。核被告所為，係犯81年7月17日修正公布前之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之公務員對於主管事務間接圖利罪。查被告行為時所適用之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款，其法定刑係「處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」；嗣於81年7月17日，更名為「貪污治罪條例」，同條例第6條第1項第4款（原第3款）之法定刑度修正為「處5年以上有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；嗣於85年10月23日再度修正，對於公務員圖利罪，仍規定於同條例第6條第
1項第4款（並增第2項未遂犯處罰規定），法定刑又改為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；復於90年10月25日修正，於同年11月7日公布同條例第6條第1項第4款為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，茲依據「貪污治罪條例第6條修正草案總說明」，及「貪污治罪條例第6條修正草案條文對照表」說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」，而公務員服務法第6條已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，查被告既為漁管處約僱人員，自
80年5月間起，經漁管處派駐高港公司擔任漁船解體工程現場之核驗、監工業務，乃依據法令從事公務之人員，其對於規定公務員基本權利義務之公務員服務法及點交船舶所應遵守之處理作業程序，自應知悉，是其以上開放水方式圖利陳鴻益、陳澤沛等人，其行為亦該當於90年10月25日所修正公布圖利罪之構成要件至明，惟經比較新舊法適用結果，自以適用行為時之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款規定處罰對被告最為有利，依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之公務員對於主管事務間接圖利罪論處（至於貪污治罪條例92年2月6日雖又修正公布第11條，並增訂第12條之1條文，但此次修正、增訂之內容與被告所犯罪名無關，此部分自無比較新舊法適用之問題），公訴人認係犯修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告雖同時圖利陳鴻益、林金柱、陳澤沛、蔡三榮等人，惟所侵害者為國家法益，屬單純一罪。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，而仍不失為自白，但必須被告所陳述之事實，在實體法上以合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其雖陳述一部分犯罪構成要件事實，而否認其他重要犯罪構成要件事實，致不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（參考最高法院
93年度台上字第1862號判決意旨），本件被告於調查站訊問之偵查程序中，固坦承有偽掛「弘祥一號」船名之布條在某拆解漁船之副機上並拍照備查等情不諱，但被告將冒充為「弘祥一號」之「吉羊一號」點交於陳澤沛，於完成點交作業後，被告圖利他人之行為即已終了，嗣後被告於擔任拆解漁船監工過程中，再於業經拆解之副機上懸掛「弘祥一號」船名之布條，並拍照供漁管處備查，與被告先前執行點交時明知漁船被冒充仍予放水圖利他人，係屬二事，而被告於調查站及檢察官偵查中根本否認有上開放水圖利他人之犯行，自無從適用戡亂時期貪污治罪條例第9條後段規定減輕其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）本件係被告個人放水圖利他人，獲利之陳鴻益、陳澤沛、林金柱、蔡三榮等人並未與之共謀圖利，也無證據證明陳鴻益、陳澤沛、林金柱、蔡三榮等人與甲○○共謀圖利，已如前述，原審遽認被告與陳鴻益、陳澤沛共謀圖利，尚有未洽；（二）被告被訴業務登載不實、使公務員登載不實部分，不能證明被告有此部份被訴犯行（詳後述不另為無罪諭知部分），原審未察，遽以論罪科刑，自有未合；（三）被告行為後貪污治罪條例先後於81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日修正公布，原判決就修正前後之法律未為新舊法之比較適用，尚有疏漏（至於貪污治罪條例92年2月6日雖又修正公布第11條，並增訂第12條之1條文，但此次修正、增訂之內容與被告所犯罪名無關，自無比較新舊法適用之問題，併此敘明）；（四）81年7月17日修正前戡亂時期貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。
查本件被告係單獨犯圖利罪，別無其他共犯，且被告係圖利他人，本身並無所得，自無庸再為追繳或發還之諭知，原判決竟就甲○○部分一併諭知所得財物150萬4380元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，亦屬未當，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告依法點交漁船時，縱容船主換船而圖利他人，矇蔽長官，損失不少公帑，破壞政府威信及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告所犯圖利他人罪，併依81年
7月17日修正前戡亂時期貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權3年。至被告圖利部分既係單獨犯圖利罪，別無其他共犯，且係圖利他人，本身並無所得，自無庸另為所得財物追繳沒收之諭知。又罰金罰鍰提高標準條例雖於82年2月
5日修正公布第2條、第4條，於同年月7日生效，惟因本案並無易科罰金易服勞役折算標準之適用，自無刑法第2條第1項但書比較適用法律之問題（依81年7月17日修正公布前之勘亂時期貪污治罪條例，有罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高罰金數額規定之適用），併予敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）原審同案被告陳澤沛因拆解漁船之業務，應出具收據表示點收該漁船，被告雖非基於職務上應作成該項文書，惟仍與陳澤沛共同基於業務上登載不實之犯意，二人均簽名於該收據（收據載明「茲收到弘祥一號鐵殼漁船壹艘」），並由陳鴻益持該收據向不知情之漁管處承辦人莊明鐸製作漁管處80高市漁管一字第7229號函港務局之公文書，再由陳鴻益將該公文書代為送達予高雄港務局辦理註銷船籍，而將此不實之註銷「弘祥一號」內容登載於所掌之公文書，致生高雄港務局對於船籍管理之正確性及高雄市政府漁管處對漁船解體監督之正確性。因認被告涉犯刑法第215條、第214條之罪嫌（就刑法第214條部分，公訴人雖未引用該法條，惟於起訴事實欄業已敘及，自屬本案已起訴範圍）。
（二）被告明知林金柱、 蔡明傑 等人將「三泰一號」與「泰威六號」漁船互換，竟圖利高港公司（實際上即為林金柱、陳澤沛、蔡三榮）而允許工人將冒充「三泰一號」之「泰威六號」予以拆解，並於80年6月18日至23日、同年7月1日至5日，在其職務上製作之監工日記表上，連續不實登載「三泰一號」上架拆解迄拆解完竣，又包商並未將該船拆解下之主、副機搗毀，任由包商將堪用之主、副機或零件以舊品出售，賺取較廢鐵為高之利益，再於84年3月11日至14日在所製作之監工日記表上不實記載主、副機破壞等事項，足生損害於政府收購老舊漁船之政策等事項。因認被告甲○○此部分亦涉犯戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪及刑法第213條之公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認涉有上開二部分犯行，辯稱：伊於收據上簽署，僅表示其當時在場、有看到該艘船而已，並無其他意義；另「三泰一號」漁船係由莊明鐸負責點交，伊僅陪同在場而已，不知有調包之事，伊係輪值監工，並非常駐工地監工，惟輪值監工時，均依規定要求工人將主副機徹底搗毀，監工日記均據實記載等語。經查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項有明文規定。經查，證人 王宏吉 於檢察官偵查中具結後所為下列陳述，並無顯不可信之情形，自有證據能力。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀同法第159條之5第2項規定自明。經查，證人王宏吉、莊明鐸等人於調查站所為下列陳述之證據能力，檢察官及被告、辯護人並未聲明異議，依照上開規定，上開證人調查站所為下列陳述，自有證據能力。
（二）被告被訴與陳澤沛共同出具業務上登載不實「收據」，使不知情之漁管處承辦人莊明鐸製作漁管處80高市漁管一字第7229號函港務局之公文書後，再使高雄港務局辦理註銷船籍部分：（１）被告與陳澤沛2人，雖均在發元海洋企業股份有限公司所印製載有「茲收到弘祥一號鐵殼漁船壹艘」之便條紙收據上簽名（見偵字第1572號卷第180頁），然依卷內相關點交作業程序資料所示，在歷來船舶點交之過程中，如本案所示製發臨時收據由漁管處人員簽名其上者僅此1件，之前或之後均不曾有之，再依證人莊明鐸之證述，其乃憑高港公司人員製給之收據（非本案之臨時收據），以發給上開制式之7229號函予船主，憑之辦理漁船註銷手續，故該以便條紙製作之收據，於點交船舶之實務運作上，並非必要程序，亦無庸簽發，考其原因，應係船主陳鴻益將漁船調包心虛而要求簽署，而被告亦順手為之而已，自難因此即認被告有與陳澤沛基於犯意聯絡，而共同在陳澤沛業務所出具之文書「收據」上登載不實之犯行可言。（２）又被告在上開臨時收據上簽名，主觀上既非基於在陳澤沛業務上作成文書登載不實事項之犯意，則陳鴻益持該收據向不知情之漁管處承辦人莊明鐸製作漁管處80高市漁管一字第7229號函港務局之公文書，再由陳鴻益將該公文書代為送達予高雄港務局辦理註銷船籍，而將此不實之註銷「弘祥一號」內容登載於所掌之公文書部分，亦難對被告遽以刑法第214條明知不實事項使公務員登載不實罪責相繩。
（三）被訴以「泰威六號」冒充「三泰一號」漁船拆解及製作不實監工日記部分：（１）查本件漁管處依據農委會前述作業程序而公開招標，其投標須知（亦與合約有同等效力）載明本件係老舊鐵殼漁船標售、解體，數量約35艘，共計約1萬500噸，其噸數之計算以實際解體老舊鐵殼漁船漁業執照記載之總噸數為準，而投標之押標金為100萬元，得標廠商應於漁管處交船前，依船數、噸數計價，向漁管處出納繳清所標得之預定價款之現金及銀行本票（俟確實結算後再多退少補）依漁管處指定時間、地點接收點交漁船，並洽商點交事宜，得標者標得漁船應予全部解體，船上之主副機應予拆卸至底座搗毀並在漁管處現場人員監督下以廢鐵處理，不得移作其他用途，且得標者進行解體漁船時，應將施工進度於施工日前通知漁管處派員監督，對於漁管處所派人員於解體前、中、後進行拍照或錄影工作應予協助等事項，嗣本件工程由高港公司以每噸1377元得標，雙方於80年4月3日簽約，其契約記載漁管處將收購之鐵殼船1批（約35艘）總計約10500噸標售解體工程由高港公司承辦，其工程範圍為主副機搗毀及船殼解體等情，亦有合約書附卷可佐。由上述可知，漁管處以每噸1萬2000元收購老舊鐵殼漁船後，再以每噸1377元廢鐵價格出售予高港公司（高港公司另轉讓予林金柱、陳澤沛、蔡三榮）解體，且高港公司須先繳交欲點收漁船價款後，方得接收漁船解體，有高雄市漁業管理處80年4月19日、24日、5月13日、6月13日、24日、7月11日函附卷可按，故高港公司與漁管處有關本件漁船解體工程之契約，應屬私法上買賣契約之一種，惟該公司須將主副機搗毀及船殼解體，且需在漁管處派員監督下為之，然此之監督，並不影響老舊漁船解體工程契約仍為私法契約，應堪認定。（２）次查，「三泰一號」漁船，係由船主即豐泰漁業股份有限公司實際負責人王宏吉，於80年5月31日交船完畢，此據證人王宏吉於調查處及偵查中具結陳述屬實（偵字第1572號卷第39頁、7573號卷第51頁反面），而原審共同被告 鄭光雄 （已經原審判決不受理確定）係於上開三泰漁船點交後，始與林金柱、蔡三榮、陳澤沛等人協調，由鄭光雄補貼上開3人39萬元後，由林金柱於80年6月15日至18日間某日，僱人將三泰一號漁船，自高雄市前鎮漁港拖至旗津大汕頭漁港，鄭光雄僱工塗改「三泰一號」為「泰威六號」，將「泰威六號」塗改為「三泰一號」，拖回高港公司等事實，亦據鄭光雄於調查站中供明可按（見偵字第1572號卷第183頁以下）。是「三泰一號」漁船，係於證人王宏吉完成點交，由高港公司即陳澤沛等人收受後，已屬陳澤沛等人實力支配下之物，非屬公用財物或公物，陳澤沛、林金柱等人互換行為，應無貪污治罪條例之適用，至堪認定。又因漁管處已取得漁船之價款，且契約亦約定高港公司已取得點交之漁船所有權，僅須將之搗毀主、副機及解體船殼而已，事實上船舶亦已解體，主、副機絕大部分均已搗毀，縱有一小部分之1、2部尚堪用而可供他用主、副發動機或其他物品未搗毀，惟老舊漁船既已解體，政府淘汰老舊漁船政策之目的已達，該一小部分可供他用之堪用品之留存，對政府淘汰老舊漁船之政策並無妨害，自不得遽指解體之一方違約，亦難遽指被告甲○○此部分有何犯罪意圖。（３）又上開「三泰一號」漁船點交工作，除被告甲○○外，承辦人即漁管處技正莊明鐸亦有參與，此非惟被告甲○○供明在卷，亦迭據證人莊明鐸證述屬實（見偵字第1572號卷第112頁、第125頁），是被告甲○○僅係參與點交，並非主要之承辦人，且點交時「三泰一號」並無換船，而係點交後，始經鄭光雄、林金柱、蔡明傑等人換船，既無證據足資證明被告甲○○確知其事，自難遽認其主觀上有何圖利意思。再該船上架時已塗改船名為「三泰一號」（按「三泰一號」係80年6月18日上架，有監工日記表可按），已如前述，則被告甲○○見漆有「三泰一號」之漁船上架，未予再檢查主、副機，即於監工日記表上記載上架之船為「三泰一號」，而未予詳細核對，致有不符之情事，亦僅屬行政疏失，難認有何故意登載不實之犯行。況本件承包商陳澤沛、林金柱、蔡明傑、蔡三榮等人自始至終皆未曾供稱被告甲○○明知換船情事，復無其他證據足資證明，自不得僅以被告甲○○曾參與點交「三泰一號」漁船，即遽認其有此部分圖利之犯行，及知悉「泰威六號」有冒充「三泰一號」情事，在工作日記表記載三泰一號拆解等文書，而有公文書登載不實之犯行。（４）至被告甲○○於81年3月11日至14日之監工日誌雖記載：「現場主、副機破壞、大塊鐵板切割，卡車來載運走鐵板」（見82年度偵字第1572號卷第119頁至第12
2頁），然依此記載，顯僅敘明現場有主、副機破壞之工作，並未記明何種主、副機、數量若干已被破壞，事實上於工作期日現場既有破壞主、副機之工作，被告甲○○上開監工日記表之記載，難認有何登載不實之情形，自不足認其涉有此部分公文書登載不實之犯行。
四、綜上所述，不能證明被告有被訴上開2部分之犯行，惟公訴人認該2部分與其前開論罪之圖利罪部分有牽連犯關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，81年7月17日修正前戡亂時期貪污治罪條例第2條、第6條第3款、第17條，刑法第11條、第2條第1項但書、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年4月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月14日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪法條：
81年7月17日修正前之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款：
有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金：
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。