裁判字號：臺灣新竹地方法院95年重訴字第4號民事判決
裁判日期：民國95年07月07日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決95年度重訴字第4號原告己○○
壬○○
弄1號庚○○
號戊○○
3號丁○○丙○○辛○○
號5樓癸○○上一人法定代理人甲○○前列八人共同訴訟代理人 洪大明 律師複代理人丑○○被告子○○
乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國95年6月21日辯論終結，判決如下：
主文
一、被告乙○○應自坐落新竹市○○段○○○號土地上如新竹市地政事務所民國九十五年三月九日複丈日期土地複丈成果圖(下稱：附圖)所示編號Ａ部分屋簷面積二點九八平方公尺、編號Ｂ部分原主建物(磚造)面積二六點八二平方公尺、編號Ｃ部分原主建物後方增建部分面積十七點四三平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物內遷出，及自坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號Ｄ部分鐵皮棚架面積五五點零一平方公尺、新竹市○○段六四之二地號土地上如附圖所示編號Ｅ部分鐵皮棚架面積八六點五二平方公尺處遷出，暨將坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號Ｄ部分面積五五點零一平方公尺之鐵皮棚架、新竹市○○段六四之二地號土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積八六點五二平方公尺之鐵皮棚架拆除，將土地返還予原告及全體共有人。
二、被告子○○應將坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號Ａ部分屋簷面積二點九八平方公尺、編號Ｂ部分原主建物(磚造)面積二六點八二平方公尺、編號Ｃ部分原主建物後方增建部分面積十七點四三平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物拆除，將如附圖所示編號Ａ部分面積二點九八平方公尺、編號Ｂ部分面積二六點八二平方公尺、編號Ｃ部分面積十七點四三平方公尺、編號Ｄ部分面積五五點零一平方公尺，合計使用新竹市○○段○○○號面積一零二點二四平方公尺之土地，及使用新竹市○○段六四之二地號如附圖所示編號Ｅ部分面積八六點五二平方公尺之土地，返還予原告及全體共有人。
三、被告應自民國九十五年五月二十一日起至拆除第一項、第二項所示之地上物交還土地之日止，按月給付原告新臺幣陸仟壹佰元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第一、二項於原告以新臺幣貳佰貳拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告子○○如於假執行程序實施前以新臺幣陸佰柒拾玖萬伍仟叁佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項於原告以新臺幣貳仟壹佰元供擔保後得假執行。但被告子○○如於假執行程序實施前以新臺幣陸仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：
(一)系爭坐落新竹市○○段64、64-2地號土地(下稱：系爭土地)，係原告等所共有，原係出借予被告子○○建屋居住使用，詎被告子○○竟未自行居住使用，而將其所有在系爭土地上門牌號碼：新竹市○○路○○○號房屋及系爭土地出租予另被告乙○○經營元昌汽車商行，違背借用系爭土地僅係為搭建房屋供自己居住使用之原始目的及擅自供被告乙○○使用。
(二)按「借用人應依約定方法，使用借用物」、「借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物」、「借用人違反約定、使用借用物者或未經貸與人同意，允許第三人使用者．．．貸與人得終止契約」，民法第467條、第472條第2款分別定有明文。被告子○○既有違約情事，原告自得終止契約，爰以起訴狀繕本之送達，作為終止契約之意思表示，並依民法第767條之規定請求被告乙○○遷出，及被告子○○應將其所有坐落在系爭新竹市○○段64地號土地上如附圖所示編號A部分屋簷面積2.98平方公尺、編號B部分原主建物(磚造)面積26.82平方公尺、編號C部分原主建物後方增建部分面積17.43平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物拆除，被告乙○○應將其所有坐落在系爭新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號D部分面積55.01平方公尺之鐵皮棚架、新竹市○○段64-2地號土地上如附圖所示編號E部分面積86.52平方公尺之鐵皮棚架拆除，將占用之土地返還予原告及全體共有人。
(三)又按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例著有明文。本件被告子○○自承出租系爭標的之租金為每月新台幣(下同)8,000元，姑以此為標準，爰依民法第179條等規定，向被告等請求每月8,000元之不當得利。再原告癸○○因病遭宣告禁治產，監護人為甲○○，併此敘明。
(四)對於被告子○○答辯所為之陳述：原告之祖父 黃明 業於36年10月18日即已過世，而被告子○○所提之文書均係38年以後所為，其上黃明之簽名、蓋章應均屬虛偽，遑論，數十年來，亦未見被告子○○有任何繳納租谷情事，是被告子○○辯稱兩造間有租賃關係存在乙節，並不實在。
(五)原告為此聲明：
１、被告乙○○應將坐落新竹市○○段○○○號上如附圖所示D部分面積55.01平方公尺之鐵皮棚架及同段64之2地號土地上如附圖所示E部分面積86.52平方公尺之鐵皮棚架拆除，並自新竹市○○段64、64之2地號土地上遷出，將土地返還予原告及全體共有人。
２、被告子○○應將坐落系爭土地上如複丈成果圖所示A、B、C部分的建物拆除，將新竹市○○段64、64之2地號土地全部返還原告及全體共有人。
３、被告應自95年5月3日言詞辯論筆錄送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告8000元。
４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
５、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
(一)被告子○○部分：
１、系爭土地上建物係於38年間由被告子○○之父親 楊松碧 徵得土地所有權人黃明(即被告子○○之外祖父、原告己○○等之祖父、楊松碧之岳父)同意後，雙方填報興建，楊松碧興建建物所使用之土地面積為28坪，並有當時里長及鄰長聯名具書保證。而被告所提證據文書，均為楊松碧生前所交付，確為當時雙方合意之紀錄，且有當時里、鄰長具名保證，其相關歷史資料應仍可稽。又當時之戶籍登記資料記事，係由日據時期資料轉載，因年代久遠其時間點或因戶籍工作正值資料重整與簿冊更新時期，資料或有散失及誤載等情事，致相關時點略有疑義。而楊松碧與黃明係女婿與岳父關係，關係密切。該資料之年期雖與戶籍資料所載黃明死亡時間上有差異，惟其租地建屋是當時雙方合意之事實，建物所使用系爭土地面積為28坪，建物為楊松碧所興建亦為雙方所不爭。惟因時隔近60年，相關人證均已死亡，另舉證有實質困難，被告所提之資料確為當初所留存，以今日之科學檢驗方式，應不難證明其真實性。至於租谷部分，於當時雙方生前應都有繳納，以維持租用關係。
２、楊松碧與黃明二人於38年12月31日簽定地上權設定登記書，雙方約定以「每年地租白米六十台斤」、「存續期間為不定期」，雙方實係地上權設定之意思，絕非原告所稱「借用」，即無原告所指民法第467條等借用規定之適用。退步而言，即使當時未辦理地上權登記，而不具物權效力。惟審究他項權利登記聲請書之實質內涵，亦應符合民法第421條「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租予他方使用、收益，他方支付租金之契約」之要件，應可定義為土地租賃關係，應適用民法債篇之租賃相關規定。
３、再系爭土地於79年2月22日由新竹市政府徵收，嗣因85年間都市計畫通盤檢討公告由「公園用地」變更為「保存區」，於93年8月17日由市政府辦理撤銷徵收，由原土地所有權人繳回原價款，回復取得權利。另系爭土地原告並非擁有全部權利，新竹市政府尚有持分120分之27，被告子○○並向新竹市政府繳納土地使用補償金有案，依法得以使用，惟因限於該土地為都市計畫保育區，法令規定無法辦理承租。
４、又系爭土地上之建物被告子○○僅有28坪磚造部分，鐵皮棚架部分均非被告子○○所有，而係另一被告陳元國日後所搭建，與被告子○○無涉。被告子○○同意以60萬元與原告和解，但不負責拆除及不處理另一被告乙○○遷出等事宜，和解後地上物所有權歸原告等所有，雙方日後均不得就本案提出其他請求。另新竹市持分部分的土地使用權，被告去年已向新竹市政府繳納使用補償金2萬餘元，尚有12萬餘元未繳(追繳5年使用之金額)，原協議由另一被告乙○○負擔，惟迄今尚未繳納。如與原告達成和解，被告子○○會一併繳清，該新竹市所有之持分土地使用權利即歸原告，原告並可再與新竹市政府辦理相關事宜。
６、被告為此聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
(二)被告乙○○部分：被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、程序方面：本件被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
四、兩造不爭執之事項：
(一)查系爭坐落新竹市○○段○○○號，面積112平方公尺土地，及系爭坐落新竹市○○段○○○○○號，面積113平方公尺為原告及訴外人新竹市、黃鶴所共有，原告就系爭土地之應有部分各有80分之61之所有權，業據原告提出土地登記謄本二件附卷可稽，且為被告所不否認。
(二)又原告所有系爭坐落在新竹市○○段○○○號土地上，確有被告子○○所有門牌新竹市○○路○○○號房屋屋簷使用如附圖所示編號A部分面積2.98平方公尺、原磚造主建物使用編號B部分面積26.82平方公尺、原主建物後方增建部分使用編號C部分面積17.43平方公尺，現由被告子○○將上開房屋出租予被告乙○○經營汽車百貨用品批發，另被告乙○○亦向被告子○○承租如附圖所示編號D部分面積
55.01平方公尺，及編號E部分面積86.52平方公尺之土地，並在原告所有系爭土地上如附圖所示編號D部分及E部分搭蓋鐵皮棚架，在其內開設汽車百貨洗車場，及販售汽車0件及汽車用品等情，業經本院會同兩造履勘現場及囑託新竹市地政事務所測量屬實，有本院勘驗測量筆錄及新竹市地政事務所95年4月3日新地測字第0950002794號函檢具之土地複丈成果圖附卷可稽，及原告提出履勘當日拍攝現場照片十二幀附卷可佐。
(三)再者，被告子○○自80年2月10日起，即以每月8,000元租金，出租如附圖所示編號A、B、C、D、E部分面積予被告乙○○，原約定租賃期間至政府徵收地上建物拆除使用日止，而政府拆屋之補償費用鋼鐵造架之部分應由被告乙○○領取補償金，亦據被告子○○提出房屋租賃契約書一紙附卷可稽。
(四)另被告子○○亦有繳納系爭土地94年度第2期(自94年7月至94年12月)之土地使用補償金予新竹市政府，亦據被告子○○提出新竹市市有房地土地使用補償金收入繳款書二紙附卷可佐。
五、本院之判斷：
(一)本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於被告子○○的父親是否有向原告的祖父黃明租地建屋？原告請求被告子○○應將建物拆除返還土地，是否有理由？原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額為何？
(二)被告子○○的父親是否有向原告的祖父黃明租地建屋？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277條所明定。查被告楊文昇辯稱其父親楊松碧曾與楊松碧之岳父即原告的祖父黃明達成承租系爭土地建屋之合意乙節，既為原告所否認，揆之上開規定，即應由被告子○○就此有利於己之事實，負舉證責任。
２、又被告子○○雖提出其父楊松碧與黃明二人於38年12月31日訂立之他項權利登記聲請書為證，主張依該聲請書記載雙方約定為地上權設定登記時係以「每年地租白米六十台斤」、「存續期間為不定期」、「權利範圍28坪」辦理設定登記手續，即使當時無辦理地上權登記，無行使物權效力，惟審究實質內容，應為土地租賃關係，然為原告否認上開他項權利登記聲請書為真正，並主張其祖父黃明於36年10月18日即已過世，被告所提出資料上黃明之簽名、蓋章均屬虛偽，而本院依職權向新竹市北區戶政事務所查詢黃明是否確於36年10月18日死亡，經新竹市北區戶政事務所於95年2月21日以竹市北戶字第0950000808號函檢送黃明全戶戶籍資料及死亡登記申請書，可知黃明於戶籍登記上確係登載於36年10月18日即已死亡，則被告楊文昇上開主張其父楊松碧與黃明二人曾於38年12月31日達成租地建屋之合意，既係在黃明過世後之期間所為，顯違常情，要非無疑。
３、遑論，被告子○○亦自承其並未每年繳交租金給原告，及留存自己或父親繳租之收據，原告亦無人知道系爭土地經黃明出租給其父親建屋使用(詳本院95年2月8日言詞辯論筆錄)，則原告之被繼承人 黃明苟 與被告子○○之父親楊松碧達成租地建屋之約定，衡之一般經驗法則，楊松碧或被告子○○應會依約給付租金予原告，而無長久均未繳納租金，且出租人亦未向其等催繳給付租金之理，足見被告子○○上開所述，亦違常理，是被告子○○就其與原告間存有租賃關係，既未提出任何可堪採信之證據資料以實其說，即難採信。
(三)又被告子○○雖提出其父楊松碧與黃明二人於38年12月31日訂立之他項權利登記聲請書，主張其父楊松碧及土地所有權人黃明有向新竹市政府聲請地上權設定登記之情，惟該他項權利登記聲請書既係於黃明過世後所為，且為原告否認該聲請書之真正，即難認被告之父楊松碧有與黃明達成在系爭土地上設定地上權之約定。且查：
１、主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有(最高法院91年度臺上字第949號民事判決意旨參照)。是被告子○○即應就其父楊松碧在系爭土地上，係以行使地上權之意思建築房屋，而占有使用系爭土地等情負舉證責任。惟觀之被告子○○所提出其父當初興建建物時所填報登記之保證書、建築改良物情形填報表均未記載其父係以行使地上權之意思建築房屋，且被告子○○之父楊松碧苟徵得系爭土地所有權人黃明同意辦理地上權設定登記，衡之常情，其應無不據以辦理地上權設定登記，俾便保障自身權益之理。
２、遑論，被告子○○苟知其父楊松碧係以行使地上權之意思建築房屋，亦無不於時效取得地上權後，儘速請求登記為系爭土地之地上權人，而非延滯今日均未完成地上權設定登記，是被告子○○主張其父楊松碧當初興建房屋時，係以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，顯違反常理，亦難採信。
(四)原告請求被告子○○應將建物拆除返還土地，是否有理由？
１、按借用人未經貸與人之同意，允許第三人使用者，貸與人得終止契約，此為民法第472條第2款所定有明文。查原告主張被告子○○未經其等同意，將其等原先出借予被告子○○建屋居住使用之系爭土地上門牌號碼：新竹市○○路○○○號房屋及系爭土地出租予被告乙○○經營元昌汽車商行等情，既為被告子○○不否認有將其所有坐落在系爭土地上門牌號碼：新竹市○○路○○○號房屋及系爭土地出租予被告乙○○經營元昌汽車商行，則原告主張其得依上開規定，對於被告子○○終止使用系爭土地之借貸契約，要非無據。
２、至被告子○○雖辯稱其有繳納土地使用補償金予系爭土地之另一所有權人即新竹市政府，原告應無權利拆除其繳付補償金予新竹市政府之部分，惟被告子○○既不否認其與系爭土地之共有人即新竹市政府間並未成立租賃關係，則被告子○○縱有繳納土地使用補償金予新竹市政府，惟被告子○○既未舉證證明其與新竹市政府間存有其得有權使用系爭土地之法律關係，且新竹市政府既有可能認為被告子○○無權占有系爭土地，可獲得相當於租金之利益，乃向其收取使用系爭土地之利益，即難以此認新竹市政府承認被告楊文昇係有權使用系爭土地。
３、況本件縱認新竹市政府同意借用系爭土地予被告楊文昇使用，惟新竹市政府既為系爭土地之共有人，則新竹市政府與被告子○○所為之約定，顯難對抗非契約當事人之原告。遑論，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權利，此為民法第81
8條所著有明文。查本件縱認被告子○○現得新竹市政府同意有使用系爭土地之權利，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之同意，如未經他共有人同意而就共有物一部任意使用，他共有人自得本於所有權，請求除去妨害或請求向全體共有人返還共有物，是被告子○○既未提出任何證據資料證明系爭土地之共有人間有達成分別管理土地之協議，即難認新竹市政府有得予使用系爭土地特定部分之權利，進而推論被告子○○亦得有權使用該特定部分，是被告子○○上開辯稱：其有繳付土地使用補償金予新竹市政府，原告應無權利拆除其繳付補償金予新竹市政府之部分，即屬無據，難予採信。
(五)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段已有明定。本件原告既為系爭土地之所有權人，而被告子○○未經原告同意，將原告原先出借予被告子○○建屋居住使用之系爭土地上門牌號碼：新竹市○○路○○○號房屋及系爭土地出租予被告乙○○經營元昌汽車商行，經原告對於被告子○○終止使用系爭土地之借貸契約後，被告子○○對於原告即無使用系爭土地之權利。又被告子○○既不否認其在系爭坐落新竹市○○段○○○號土地上，有如附圖所示編號A部分屋簷面積2.98平方公尺、編號B部分原主建物(磚造)面積26.82平方公尺之地上物存在，雖被告子○○辯稱：如附圖所示編號C部分原主建物後方增建部分面積17.43平方公尺之建物並非其所搭建，可能係被告乙○○所增建，惟如附圖所示編號C部分原主建物後方增建部分之房屋屋頂，既與前方如附圖所示編號B部分原主建物屋頂相連，且增建處亦係利用原有建物後側向外搭建，並須經由前方原主建物始得對外通行，既經本院於95年3月9日勘驗系爭土地上房屋情形無訛，且為被告子○○不否認被告乙○○在增建部分搭建的鐵皮屋將其舊有磚造房屋包在裡面(詳本院95年5月3日言詞辯論筆錄)，則動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，既為民法第811條所明定。是本件如附圖所示編號C部分之增建房屋顯因附合而為原有房屋之重要成分，已喪失其獨立性，揆之上開規定，原房屋之所有人即被告子○○已因此取得增建部分之所有權，是原告主張被告子○○應將坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號A部分屋簷面積2.98平方公尺、編號B部分原主建物(磚造)面積26.82平方公尺、編號C部分原主建物後方增建部分面積17.43平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物拆除，將如附圖所示編號A部分面積2.98平方公尺、編號B部分面積26.82平方公尺、編號C部分面積17.43平方公尺、編號D部分面積55.01平方公尺，合計使用新竹市○○段○○○號面積102.24平方公尺之土地，及使用新竹市○○段○○○○○號如附圖所示編號E部分面積86.52平方公尺之土地，返還予原告及全體共有人，即屬有據。再者，被告乙○○與原告間既無任何契約關係存在，是原告主張被告乙○○亦係無權使用系爭土地，並請求被告乙○○應自坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號A部分屋簷面積2.98平方公尺、編號B部分原主建物(磚造)面積26.82平方公尺、編號C部分原主建物後方增建部分面積17.43平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物內遷出，及自坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號D部分鐵皮棚架面積55.01平方公尺、新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號E部分鐵皮棚架面積86.52平方公尺處遷出，暨將坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號D部分面積55.01平方公尺之鐵皮棚架、新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號E部分面積86.52平方公尺之鐵皮棚架拆除，將土地返還予原告及全體共有人，亦屬有據。
(六)原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條定有明文。又無權占有他人之房屋或土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度臺上字第1695號判例亦著有明文。本件被告無權占有系爭土地，即獲有相當於租金之不當得利，則原告依民法179條、第184條第1項前段規定，請求被告子○○、乙○○應給付原告自95年5月3日言詞辯論筆錄送達翌日起迄拆除上開地上物返還土地之日止所受相當於租金之利益或損害金，揆諸前揭說明，自屬有據。又原告所有之系爭土地既位於新竹市○○路○○路旁，新竹市○○路為15米之道路，被告乙○○在如附圖所示編號E部分搭建之鐵皮棚架，則位於新竹市○○路與中山路431巷交口處，旁為天公壇公園，系爭土地後方緊鄰天公壇圍牆，距新竹市○○○○路約20分鐘，現場為住宅商業區，往來頻繁，業經本院於95年3月9日履勘現場明確，有本院勘驗筆錄附卷可稽，參以被告子○○自承其現每月以8,000元之代價出租系爭土地予被告乙○○使用，並提出房屋租賃契約書一紙附卷為憑。且按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；土地法第97條第1項定有明文。而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定；又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。
且土地法第97條所稱之城市地方係指市縣行政區域而言，凡在市縣行政區域內者，即有其適用。經查，原告所有之系爭土地於93年1月間起申報地價為每平方公尺12,600元，業據原告提出土地登記謄本附卷可稽，則以被告占用如附圖所示A、B、C、D、E部分土地面積合計為188.76平方公尺【計算式為：(2.98+26.82+17.43+55.01+86.52)=188.76】，按不超過土地申報總價額年息百分之10之最高額計算，所受每月相當於租金之不當得利為19,820元【計算式為：(188.76x12,600x10%)÷12=19,820，小數點以下四捨五入】，是本院認系爭土地既正面臨新竹市○○路15米道路，附近往來頻繁，認原告以被告子○○每月得向被告乙○○收取之租金8,000元計算所獲利益，既未逾土地法所定城市地方房屋租金數額之百分之40【計算式為：(8,000÷19,820=0.4，小數點後二位以下四捨五入】，應屬妥當，惟因原告就系爭土地之應有部分僅有80分之61之所有權，是本院認原告得請求被告給付所受相當於租金之利益金額僅在6,100元【計算式為：(8,000x61/80)=6,100】之範圍內可予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予准許。
六、綜上所述，原告請求被告乙○○應自坐落新竹市○○段64地號土地上如附圖所示編號A部分屋簷面積2.98平方公尺、編號B部分原主建物(磚造)面積26.82平方公尺、編號C部分原主建物後方增建部分面積17.43平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物內遷出，及自坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號D部分鐵皮棚架面積55.01平方公尺、新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號E部分鐵皮棚架面積86.52平方公尺處遷出，暨將坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號D部分面積55.01平方公尺之鐵皮棚架、新竹市○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號E部分面積
86.52平方公尺之鐵皮棚架拆除，將土地返還予原告及全體共有人，並請求被告子○○應將坐落新竹市○○段○○○號土地上如附圖所示編號A部分屋簷面積2.98平方公尺、編號B部分原主建物(磚造)面積26.82平方公尺、編號C部分原主建物後方增建部分面積17.43平方公尺之門牌號碼新竹市○○路○○○號建物拆除，將如附圖所示編號A部分面積2.98平方公尺、編號B部分面積26.82平方公尺、編號C部分面積17.43平方公尺、編號D部分面積55.01平方公尺，合計使用新竹市○○段○○○號面積102.24平方公尺之土地，及使用新竹市○○段○○○○○號如附圖所示編號E部分面積86.52平方公尺之土地，返還予原告及全體共有人，及請求被告應自95年5月3日言詞辯論筆錄送達翌日即95年5月21日起至拆除前開地上物交還土地之日止，按月給付原告6,100元，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
七、假執行之宣告：原告及被告子○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核本判決主文第一項、第二項、第三項原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月7日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月7日
書記官林淑瑜