臺灣高等法院臺南分院102年度聲字第888號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲字第888號刑事裁定

裁判日期：民國102年12月11日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲字第888號抗告人 羅宇棻 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服本院中華民國102年11月13日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人聲請法官迴避，於102年11月19日收受裁定，依刑事
訴訟法第403條第2項及第406條規定，自得於5日內提起抗告。抗告人已於102年11月23日提出抗告，並未逾上開抗告期間，自得合法提起抗告。
㈡抗告人依法雖非本案之當事人，而無聲請迴避之權，然審理
本案法官蔡奇秀偏頗之事實依然存在，且蔡法官於102年10月30日始寄給告訴人「告訴人訴訟權利告知書」（第一次審理庭為102年10月29日之前，皆未有此權益告知書寄給告訴人），法官再度違背程序正義。告訴人依上述權利告知書始知可向公訴檢察官表達「聲請法官蔡奇秀迴避」之意見書狀。抗告人將請求公訴檢察官依刑事訴訟法第18條向鈞院提出聲請法官蔡奇秀迴避。
㈢原裁定指抗告人於入庭前程序之不公平對待（例如不以傳票
通知告訴人、禁止入庭等）及蔡法官於抗告人發言時之不友善態度，乃抗告人主觀之感受，抗告人聲請勘驗當日即102年10月29日開庭之錄影光碟，即能判斷抗告人所述是否為個人主觀感受或客觀事實。抗告人若無明顯受到不公平對待之具體客觀事實，又何必聲請法官迴避，爰提起本件抗告。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。至屬於判決前訴訟程序之聲請法官迴避裁定，同法第23條雖規定得抗告，而為同法第404條第1款之特別規定，但仍應受上開條文規定之限制。亦即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告；倘第二審法院所為聲請法官迴避之裁定，屬於不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告（最高法院92年度台抗字第175號、86年度台抗字第87號裁定意旨參照）。查本件抗告人所指本院102年度上易字第585號被告 劉雪貞 妨害名譽案件，起訴書起訴被告涉犯刑法第310條第2項、第1項之加重誹謗罪嫌，屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第
376條第1款規定，為不得上訴於第三審法院之案件。則本院前駁回抗告人聲請法官迴避之裁定，依上開說明，即不得向最高法院提起抗告，抗告人上開抗告，自非適法，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第408條第1項，裁定如主文。中華民國102年12月11日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官王雪招中華民國102年12月11日