裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：準強盜等
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第568號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人柯士斌律師上列被告因準強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1724號），本院判決如下：
主文丙○○夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑玖月，緩刑叄年。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法之所有，於民國95年3月30日上午5時30分許，未經許可侵入現有人居住之基隆市○○區○○路○○○巷○○號5樓頂樓陽臺，徒手竊取甲○○、丁○○所有，置於該處洗衣機旁塑膠製洗衣籃內待洗之女用胸罩及內褲各3件（起訴書記載為曝曬在該處之女用胸罩2件及內褲2件），適為居住在該處加蓋之戊○○發覺並欲逮捕丙○○，丙○○為意圖脫免逮捕、防護贓物隨即將得手後之上開內衣、褲置於身著之長褲後口袋內往樓下逃跑，迨跑至1樓樓梯間，遭戊○○從後撲倒，惟丙○○仍繼續掙扎並再行脫逃，嗣經戊○○繼續追躡至基隆市○○區○○路○○○巷巷口，始再次將丙○○撲倒在地，戊○○因而受有左肘、左膝、右踝及右肘擦挫傷等傷害。嗣後，丙○○仍為隨後趕至之甲○○與將其撲倒之戊○○共同制伏，並報警處理。
二、案經戊○○訴請基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察官偵查起訴理由
甲、證據能力部分：按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利；此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判，及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，為確保被告對證人（含其他具證人適格之人）之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官會議釋字第582號解釋文及解釋理由書參照）；又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。經查：
㈠被害人戊○○、丁○○及甲○○於警詢中向司法警察所為
之指述，均係基於被害人地位為之，而為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，前述指述原則上不具證據能力，惟渠等於偵查中向檢察官所為之證述，係居於證人之地位，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。是渠等於警詢、偵查中所為陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見司法警察、檢察官在警詢或偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」。
況渠 等於本院審理中復基於證人地位，並均經本院告以偽證罪之處罰規定後始具結陳述，並踐行詰問程序，賦予被告對質詰問機會之情形下再為證述，則前開基於被害人地位所為之指述，即可作為彈劾渠等於本院證述可信度之證據，因而連帶取得證據能力。是渠等於警詢、偵查中及本院審理時所為之證述，均應具有證據能力，得為本案之證據。
㈡本案所涉之書證：贓物認領保管單2紙、照片1幀、現場相
關位置圖、本院95年10月2日勘驗筆錄，均經檢察官、被告於本院95年11月21日審理時同意將其供述作為證據。另診斷證明書及交通部中央氣象局編印之95年基隆地區日出日沒時刻表乙紙又係從事業務之人或公務員職務上於通常業務過程中不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，而檢察官及被告於本院95年11月21日審理時亦均同意將其供述作為證據，且該等書證與檢察官主張之事實「被告夜間侵入住宅竊盜」有關聯性，復查無任何違背法定程序之取得情形，因認有證據能力，得為本案之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告固不否認確有於上開時、地未經許可侵入證人戊○○、丁○○及甲○○所居住之公寓頂樓陽台間，且未經證人丁○○及甲○○之同意擅自將渠等置於頂樓陽台間洗衣機旁塑膠製洗衣籃內待洗之女用內衣、褲拿起，並於遭證人戊○○發現時隨即將已置於手中之女用內衣、褲放入自己身著長褲之後口袋內逃跑及嗣後遭證人戊○○、甲○○於基隆市○○區○○路○○○巷巷口撲倒制伏之事實，惟矢口否認有何夜間侵入住宅竊盜之犯行，並辯稱：伊因前一天在該處對面之日進驗車廠驗車，遺失一串住家鑰匙，案發當日早上伊早起回至該處附近尋找，因未找著，見一棟5層樓公寓1樓大門未關，伊想時間尚早，於是上樓去看風景，並看七堵的火車調車廠（嗣於本院言詞辯論時改稱：伊所學是有關氣象類，剛好當天是剛過春分一個禮拜也想去看看日出），伊到頂樓大約看了2、3分鐘，因有狗一直在吠，伊準備下樓，此時在頂樓看到一台洗衣機，旁邊有一塑膠製洗衣籃，因伊驗車當日曾至汐止家樂福為太太買了兩套內、衣褲，於是好奇將置於洗衣籃之待洗之女用內衣、褲拿起來看，同時戊○○出來看，當時伊覺得很丟臉，就把手上的女用內衣、褲順手往身後褲袋塞，並往樓下跑云云，辯護人並為被告辯稱：當時天色已亮，且被告主觀上並無不法所有之意圖，另被告隨手所取之女用內衣、褲亦在被戊○○追躡中一一掉落，從未置於被告實力支配之下，應屬未遂云云。然查：
㈠按刑法上所謂夜間，為日出前日沒後，此徵諸刑事訴訟法
第100條之3第3項之規定，至為明顯，且最高法院29年滬上字第63號亦著有判例可資參照。另大樓式或公寓式住宅之頂樓，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，如於夜間侵入該種住宅頂樓竊盜，自應依刑法第321條第1項第2款論罪。被告既不否認係於凌晨5時45分許為警所拘捕，而據證人戊○○、丁○○、甲○○於本院審理時之證述：警察大約10分鐘才到。往前推算，被告至遲應係在凌晨5時35分左右（尚未計算被告被戊○○發現後至追躡到巷口時所花之時間）侵入證人戊○○、丁○○及甲○○所居住之公寓頂樓，再依公訴人於本院審理時所提出之交通部中央氣象局編印之中華民國95年基隆地區日出日沒時刻表所載，95年3月30日基隆地區之日出時間係5時47分，有上開時刻表在卷可稽，被告於日出前之凌晨5時35分許侵入該公寓之頂樓自屬夜間侵入住宅。
㈡刑法竊盜罪之成立，除行為人在客觀上需有竊取他人財物
之行為事實外，尚須行為人在主觀上有為自己不法所有之意圖，方具構成要件該當性，惟行為人是否具有主觀構成要件之為自己不法所有之意圖，則須依行為當時之具體情況客觀判斷之，非以當事人主觀之感受為認定之標準。而所謂意圖乃指行為人出於特定犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人只要內心上希求達到不法構成要件所明是之犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在。衡諸常情，一般人若係在未經他人同意即隨意拿取他人財物而當場遭發現時，應會將已置於手中之他人財物先行放下，再極力為自己辯駁，然本案被告當時既尚未離開置放於該處之塑膠製洗衣籃，卻於遭戊○○發現時，非旦未將已置於手中之女用內衣、褲先行放回該洗衣籃內，反將之置入自己身著之長褲後口袋加以逃跑，依被告行為當時之具體情況判斷之，被告主觀上難認並無為自己不法所有之意圖，至被告當時是否係因一時好奇而臨時起意竊盜，則在所不問。
㈢又刑法竊盜罪所保護之法益乃各個人對其管領動產之支配
力，此在同法第321條之加重竊盜罪亦然。是既遂、未遂之認定，當應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始接近財物甚且拿取財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵入住宅居住人居宅，應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。又被告既已將原置於塑膠洗衣籃內待洗之女用內衣、褲拿起，並置於自己身著之長褲後口袋內而逃跑，則該等物品即屬已置於被告實力支配範圍，無論上開竊得物品是否亦處於被告可得自由處分之安全狀態，仍不影響被告竊盜既遂之該當。
㈣綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，無非事後，避重就
輕圖卸之詞，洵不足採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪。起訴書認被告所為，應按刑法第329條、第320條之準強盜罪論處，經蒞庭檢察官到庭更正為被告所為，係犯同法第329條、第330條、第321條1項第1款之加重準強盜罪。
然查刑法第329條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩（最高法院88年台上字第2183號判決參照）。又所謂強暴、脅迫仍須以一定形式之暴力行為為必要，倘僅係消極掙脫行為，並無積極攻擊行為，尚不得率以準強盜論處。經查，證人即在場追捕被告之戊○○於本院審理時結證稱：「在1樓樓梯間裡，第1次我從後面將他撲倒，我整個人撲在他身上，並用我的左手勒住他的脖子，他一直掙扎想逃跑，他個頭比我大，一直掙扎扭動，但是沒有打到我，他掙扎扭動我的左手就鬆脫並且重心不穩翻倒，他爬起來繼續跑，我又繼續追到外面的巷口，追了大約15公尺，我從後面用手抓住他的右手後面的衣服，也是從他的背後撲過去，並用左手勒住他的脖子，把他壓在地上，他還是一直掙扎想要逃跑，並且用手推我的臉，要把我的人推開，後來我媽媽甲○○就出來，有聽到我在喊抓賊，並且在路上撿到1支棍子，我媽媽就拿棍子往我們兩個身上打，然後就將他制伏。」、「（問：被告在你追捕過程中，有無以拳頭毆打你？）沒有。」、「在巷口抓到他時，我一開始是用手勒住他的脖子，將他壓倒在地上，他倒地時是跟我面對面，他並沒有用拳頭打我，只有用手推我的臉。」、「第1次我在1樓樓梯間撲倒他時，他掙扎我翻倒時，兩雙手手肘及膝蓋就受傷，第2次在巷口撲倒他時，他掙扎時我的腳踝有擦傷且手肘及膝蓋的傷有加重。」、「（問：被告到底有無用拳頭或揮手打你身體受傷以外之部位？）他有揮手，但沒有打我。」、「（問：被告揮手的用意為何？）為了反抗我抓他，想要逃跑而揮手。」等語明確，另證人丁○○亦到庭結證稱：「（問：你有無看到被告有動手毆打對你哥哥施暴？）沒有。」，證人甲○○雖於偵查中證述：「我是看到被告跟我兒子面對面抱在一起，被告用左手架住我兒子的脖子，右手用拳頭打我兒子的頭，並用腳踢我兒子的腳，我兒子也是用相同的方式跟被告互毆」，然證人甲○○於本院審理時已結證：「我在檢察官那邊講的可能是因為第1次碰到這種情形陳述有點出入，當時他們兩人的腳是纏在一起，被告是要掙脫踢開我兒子的腳。」等語，故應以證人甲○○於本院所證：「我趕到巷口時他們兩個面對面側身抱在一起在地上，被告一直要掙脫我兒子，我兒子把他束得很緊，腳纏在一起，被告一直要掙脫逃跑，巷口旁有一廢墟的空地，我發現有一根木棍，為了防止被告脫逃，就往被告的腳打下去，被告就說對不起，就沒有再反抗掙脫。被告掙脫的過程中用一隻手推著我兒子的臉，另一隻手往我兒子的頭部亂揮，亂揮當中有碰到我兒子的頭。」等語，方屬可採。是本件被告雖有掙扎之動作，其目的係為脫逃，而為一時情急之反應，應屬消極之掙脫逃逸行為，並非積極對人之身體施加暴行為攻擊行，核與強暴、脅迫之要件，尚屬有間，尚難以準強盜罪相繩。起訴法條容有未洽，惟本件基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。附此敘明。爰審酌被告身為高中學校教師，當應謹言慎行，且對於未經他人邀請或同意不能擅自進入他人生活起居場所，及對於他人之財產權應予尊重之觀念當有所認識，竟僅因一時好奇，即於夜間侵入他人公寓頂樓竊取他人財物之犯罪動機、目的、手段、被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪時受之刺激及被告並無前科，素行良好，所竊之物品價值不高，造成被害人之損害輕微，被害人已表示不再追究，及其犯後雖仍飾詞卸責惟已深表悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑典，信被告經警詢、偵訊程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於95年3月30日上午5時30分，因為防護贓物、脫免逮捕而於戊○○追躡至基隆市○○區○○路○○○巷巷口時與戊○○發生扭打，因而致戊○○受有左肘、左膝、右踝及右肘擦挫傷等傷害。因認被丙○○涉犯刑法第277條第1項普通傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查：公訴人認被告丙○○涉犯刑法277條第1項普通傷害罪嫌而提起公訴，依同法第287條之規定須告訴乃論。茲告訴人戊○○已於本院95年9月27日準備程序中表示對被告撤回上揭告訴，並當庭提出撤回狀，嗣後並於95年11月22日與被告達成和解，此有本院筆錄、撤回告訴狀、和解書在卷可參，是以就被告丙○○涉嫌普通傷害部分，原應諭知不受理，惟公訴人認此部分，與被告上開論罪科刑之犯行，既有牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為不受理判決，附此敘明。
叄、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，
刑法第321條第1項第1款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月8日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官王美婷法官林淑鳳以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年12月8日
書記官王毓嫻附錄論罪法條中華民國刑法第321條第1項第1款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。