裁判字號：最高行政法院104年判字第647號判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：就業服務法
最高行政法院判決
104年度判字第647號上訴人 宋秀娟 訴訟代理人 李春生 律師被上訴人勞動部代表人 陳雄文 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺北高等行政法院104年度訴字第411號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人經被上訴人以民國103年5月23日勞動發事字第1032359675號函許可招募外國人1名，從事家庭看護工工作，據於103年7月9日引進印尼籍NARTI（下稱本案外國人），同年月18日向被上訴人申請核發聘僱許可。被上訴人以本案外國人經上訴人安排至童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）接受入國後3工作日內健康檢查，其中胸部Ｘ光檢查項目為右肺中葉有輕度片狀浸潤，疑似肺結核，須進一步檢查，經至衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）複檢確認為肺結核不合格，不符受聘僱外國人健康檢查管理辦法（下稱健檢辦法）第6條第2項規定，以103年10月8日勞動發事字第1032476132號函，核准上訴人自103年7月9日起至發文日之前1日止聘僱本案外國人之聘僱許可，並自發文日起不予核發聘僱許可，上訴人應於該函送達後14日內，為本案外國人辦理離境手續並使其出國（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，案經原審法院判決駁回其訴，上訴人猶不服，復提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人申請之本案外國人入境健康檢查胸部X光檢查右肺中葉有輕度片狀浸潤「疑似肺結核」，依法至指定之臺中醫院複檢，在實體細菌培養結果未出爐之期間並無診斷確定之證明，被上訴人及行政院訴願決定書卻稱已複檢確認肺結核不合格，被上訴人並於103年10月8日提早發函不予核發聘僱許可，並限令本案外國人出國之處分。相關單位未察是否有誤即據此執行，未依健檢辦法附表3之內容認定辦理，顯與法有違。（二）臺中醫院10月15日診斷證明不具傳染性及陰性，不影響工作，10月22日再開具「非活動性肺結核」之證明，證明符合健檢辦法「合格」之認定，訴願決定書卻將診斷證明曲解為「較」不具傳染性，將「非活動性肺結核」之證明曲解為須記載病灶為纖維化（鈣化）才算，健檢辦法內容顯被曲解等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人前經被上訴人許可於103年7月9日引進本案外國人從事家庭看護工作，於7月10日經童綜合醫院胸部X光檢查，右肺中葉有輕度片狀浸潤，疑似肺結核，需進一步檢查。其後經臺中醫院於7月23日複檢確認為肺結核，判定為不合格，須接受抗結核藥物治療在案。因有健康檢查結果不合格情事，被上訴人爰依就業服務法第54條第1項第14款、健檢辦法第6條、第8條等相關規定，不予核發聘僱許可，並限令上訴人為本案外國人辦理出國手續使其出國，於法並無不合。（二）被上訴人詢據衛生福利部103年11月17日部授疾字第1030010522號函復，本案外國人確診為肺結核個案，其健康檢查認定為不合格。次依受聘僱外國人健康檢查胸部X光異常個案複檢作業規範第8點第1款及複檢作業規範第7點，外籍勞工肺結核個案得在臺治療者之適用對象亦不包含入國後3日內健檢者，另依本案外國人103年10月28日提供之結核病治療管理紀錄卡所示，業列為活動性肺結核個案，則上訴人所執，顯有誤解。（三）上訴人提出之臺中醫院103年10月22日診斷證明書及童綜合醫院103年12月23日開立之合格健康檢查證明，係原處分作成後始行提出，顯見係服用抗結核藥物後，治療改善之結果，又原處分係以作成時之事實及法律狀態為判斷，被上訴人依法處分，應無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）雇主於丙類人員（第二類外國人）入國3日內，應安排其至「指定醫院」接受規定項目之健康檢查；並於所招募之上開丙類人員（第二類外國人）入國後15日內，備具「申請書與中央衛生福利主管機關指定之『國內醫院』出具之健康檢查證明（合格證明）」等文件，申請「聘僱許可」。且該雇主自引進丙類人員（第二類外國人）入國日起，依本法之規定負雇主責任；倘雇主未依前舉規定申請「聘僱許可」、逾期申請或申請不符規定者，中央主管機關得核發法定申請期間內或外國人「入國日起至不予核發聘僱許可日之期間」之聘僱許可。另健檢辦法第7條之1第3項既明定其規範者為「依前條（即第7條）健康檢查確診為活動性肺結核或結核性肋膜炎者」，而健檢辦法第7條係有關丙類人員「定期健康檢查」之規定，並不包含入國3日健康檢查者，是得適用健檢辦法第7條之1第4項辦理治療後再檢查及健檢辦法依第8條第2項但書以再檢查合格備查無庸出境者，均限於丙類人員「定期健檢」發現活動性肺結核或結核性肋膜炎，但非多重抗藥性者。
亦即，於入國3日健檢發現活動性肺結核者，並無從適用上開健檢辦法第7條之1第3項、第4項治療後再檢查之規定。（二）經查，本案外國人於103年7月9日入國，入國3日在童綜合醫院健康檢查，胸部X光檢查右葉有輕度片狀浸潤，疑似肺結核，需進一步複檢及診斷，有童綜合醫院103年7月10日健康檢查證明可證（見原處分卷第35頁、第36頁）。嗣經臺中醫院複檢，確認為肺結核，判定為不合格，須接受抗結核藥物治療，目前驗痰3套陰性，較不具傳染性，有臺中醫院103年7月23日診斷證明書可參（見原處分卷第27頁）。但由結核病防治工作手冊上之記載痰的結核菌培養要2個月及臺中醫院103年7月30日診斷證明書記載「目前驗痰3套呈抹片陰性，較不具傳染性，培養結果需再等1個月。」（見原處分卷第28頁）、103年8月29日診斷證明書記載「以影像學診斷肺結核，須接受抗結核藥物治療，目前驗痰3套呈抹片陰性，培養結果目前第5週仍未長，下週會有正式報告。」（見原處分卷第22頁）103年9月24日診斷證明書仍記載診斷為「肺結核」、「病人因上述疾病，自0000000起在本院開始治療，目前已服藥兩個月，須再服用4個月以完成治療。」（見原處分卷第16頁），足見驗痰結果遲未確定，但本案外國人以胸部X光及電腦斷層診斷為肺結核。為求慎重，本件復經疾病管制署中區管制中心結核病診療諮詢委員於103年10月7日審查相關病歷資料後，認本件應屬確定診斷，其審查意見略為：「103.7.14通報，系列CXR顯示浸潤並持續存在，用藥後改善，確定診斷。」有結核病診療諮詢小組病例審查建議暨診療醫師回覆單（見原審卷第71頁）及結核病治療管理紀錄卡（見原處分卷第42頁、第43頁）可參。嗣經被上訴人就本件健康檢查不合格疑義，函詢衛生福利部，衛生福利部檢視相關資料後，亦認為本案外國人確診為肺結核個案，已開始結核病治療，胸部X光複查已有改善。由於肺結核治療期間至少6至9個月，仍需遵從醫囑繼續服藥治療，其健康檢查認定為不合格，有衛生福利部103年11月17日部授疾字第1030010522號函可參（見原處分卷第51頁、第52頁）。是被上訴人認本案外國人已於103年10月7日完成確診前置作業，而於103年10月8日，依臺中醫院複檢確認為肺結核不合格為由，作成原處分，核准上訴人自103年7月9日起至本函發文日之前1日止聘僱本案外國人之聘僱許可，並自本函發文日即103年10月8日起不予核發上訴人聘僱本案外國人之聘僱許可，於法並無不合。上訴人稱臺中醫院複檢結果尚未完成，上訴人即作成原處分云云，應屬誤會。（三）茲應進一步審究者，乃本案外國人於原處分作成後，已於103年10月22日經臺中醫院診斷為非活動性肺結核，於103年12月17日經童綜合醫院健康檢查合格，有診斷證明書（見原審卷第19頁）及健康檢查證明（見原審卷第20頁）在卷可稽。原審法院是否得撤銷原處分，逕命被上訴人作成核發上訴人自103年10月8日起聘僱本案外國人之聘僱許可行政處分？經查：1.本件為人民依法向行政機關申請，未獲全部核准而提起救濟之訴訟，其訴訟類型屬課予義務訴訟。關於課予義務訴訟之裁判基準時，實務及學說見解，原則上固以行政法院最後言詞辯論終結時之事實及法律狀態，判斷上訴人所主張的申請作成行政處分之請求權是否仍然存在。但學說參考德國之見解，認例外情形，如⑴根據法律之規定，行政法院只審查行政處分的理由根據時，則應以行政機關或受理訴願機關的行政決定時點為準，例如請求判命行政機關重新為有利於上訴人之考試評分或勤務考績評定，請求作成免除公課處分或請求為公務員之任命等。⑵又在外國人請求發給居留許可的情形，如其決定屬於行政機關的裁量範圍時，也應以最後的行政決定時點為準。⑶又在新的法律規定，如果依其明示或立法意旨或合憲性的解釋，應不影響已發生的舊有請求權之情形，例如在所謂限時法或類似限時法規定的情形（例如請求許可入學），以及⑷在有關社會救助給付、年金給付及教育補助等課予義務之訴（以要求給付時之事實及法律狀態為準），也不適用「判決時」之原則。2.依據就業服務法第54條第1項規定，雇主聘僱外國人從事家庭幫傭及看護工作，如有違反本法或依第48條第2項、第3項發布之命令即雇主聘僱外國人許可及管理辦法、健檢辦法，中央主管機關將「衡量情節輕重」，並「依比例原則」不予核發雇主招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可之一部或全部。是本件特定外國人聘僱許可是否核發，其決定屬於行政機關之裁量範圍，參考前開學說引述德國之見解，應以「最後行政決定」時點為裁判基準時。然而，因為德國異議制度性質上較接近「行政程序」，因此在德國法上「異議決定時」被認為是「行政機關最後決定時」，而我國訴願程序具有強烈的「行政爭訟程序」屬性，並非行政程序的延伸，因而在我國法上訴願決定時不得被認為是「行政程序的終點」，故此所謂「最後行政決定時」，在我國即係指原處分作成時。3.是以，本件特定外國人聘僱許可是否核發，其決定屬於行政機關之裁量範圍，應以原處分作成時之事實及法律狀態，判斷上訴人申請有無理由。原處分作成時即103年10月8日時，本案外國人健康檢查並非合格，原審法院尚無從因本案外國人嗣後經治療後已健康檢查合格，而命被上訴人作成准許聘僱之行政處分。
綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。上訴人仍執前詞，提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：（一）被上訴人以本案外國人入國後3個工作日內健康檢查，有疑似肺結核，經至臺中醫院複檢，在結果未確定之前，勞動部於103年10月8日即發函指複檢不合格須遣送回國，完全未依健檢辦法附表說明辦理。實際臺中醫院於103年10月15日之複檢診斷書已證明為不具傳染性及於103年10月22日證明為非活動性肺結核，103年12月23日亦經童綜合醫院健康檢查合格。但原處分及原審法院仍一再陷於肺結核之病名，而未確定是否為活動性或非活動性，原判決與法不合，判決有失公允。（二）上訴人另案聲請停止執行，案經本院104年度裁字955號裁定，認為原審法院否准上訴人停止執行之聲請，尚嫌速斷及不合，未料原審法院仍依被上訴人及訴願機關之見解，做出不合情理法之判決等語，求為判決廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應核發聘僱許可。
六、本院查：
（一）按雇主聘僱外國人許可及管理辦法第1條、第2條規定：「本辦法依就業服務法（以下簡稱本法）第四十八條第二項規定訂定之。」「本辦法用詞定義如下：……（第2款）第二類外國人：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。……」同辦法第28條規定：「雇主於所招募之第二類外國人入國後十五日內，應備下列文件申請聘僱許可：申請書。中央衛生福利主管機關指定之國內醫院出具之健康檢查證明。……」同辦法第28條之1規定：「（第1項）雇主應自引進第二類外國人入國日起，依本法之規定負雇主責任。（第2項）雇主未依前條規定申請、逾期申請或申請不符規定者，中央主管機關得核發法定申請期間內或外國人入國日起至不予核發聘僱許可日之期間之聘僱許可。」本條立法理由明載：「……依本辦法第28條規定，雇主引進之第二類外國人入國後，應向中央主管機關申請聘僱許可，且應自引進該外國人入國日起依本法之規定負雇主責任；惟實務上雇主合法引進外國人後，未依前條規定申請、逾期申請或申請不符規定，致中央主管機關未能依法核發聘僱許可，然雇主於法定申請時間內或自外國人入境日起至中央主管機關不予許可日止之期間，確有實質聘僱外國人，則雇主除有合法指揮監督外國人工作之權利，亦應負有相對雇主應盡之義務，爰明定類此案件雇主於該合法實際聘僱外國人期間，中央主管機關於不違反本法相關規定時，得核發聘僱許可。」次按健檢辦法第1條、第2條規定：「本辦法依就業服務法（以下簡稱本法）第四十八條第三項規定訂定之。」「本辦法用詞定義如下：……（第3款）丙類人員：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。（第4款）認可醫院：指經中央衛生主管機關認可得辦理受聘僱外國人入國前健康檢查之國外醫院。（第5款）指定醫院：指經中央衛生主管機關指定得辦理受聘僱外國人入國後健康檢查之國內醫院。」同辦法第5條規定：「（第1項）丙類人員依規定申請入國簽證時，應檢具認可醫院核發之三個月內健康檢查合格證明。前項健康檢查，應包括下列項目：人類免疫缺乏病毒抗體檢查。胸部X光攝影檢查。梅毒血清檢查。……（第2項）第一項人員入國前健康檢查有前項任一項目不合格者，不予辦理入國簽證。……」同辦法第6條規定：「（第1項）雇主於丙類人員入國後3工作日內，應安排其至指定醫院接受健康檢查；其檢查項目，除第五條第二項第五款及第八款外，與第五條第二項規定同。（第2項）雇主申請前項人員聘僱許可時，應檢具指定醫院核發之健康檢查合格證明。（第3項）第一項檢查項目有不合格者，如有下列情形之一，得再檢查取得合格證明：梅毒血清檢查：於健康檢查證明核發之日起三十日內取得完成治療證明。濃縮法腸內寄生蟲糞便檢查：如檢查不合格且非屬痢疾阿米巴者，於健康檢查證明核發之日起四十五日內取得再檢查合格證明。（第4項）雇主因故未能依限辦理第一項之健康檢查者，得於延長三日內補行辦理。」本條96年10月2日修正立法理由載稱：「……第3項新增。配合本法第74條第3項第2款規定，增列健康檢查不合格得經衛生主管機關同意其再檢查之情形為何。經考量梅毒可於短期治癒，梅毒血清檢查結果為不合格者，如檢具我國醫療院所已完成治療證明者，視為合格。另鑒於少數外籍勞工因感染腸內寄生蟲（侵入性痢疾阿米巴除外）有治癒可能，惟現行再檢查期限『30日』，較一般療程為短，擬予修正寄生蟲治療再檢查期限為45日。」另按同辦法第7條之1第1項、第2項規定：「（第1項）雇主對健康檢查發現疑似肺結核或無法確認診斷之肺部異常之受僱者，得自健康檢查證明核發之日起十五日內，安排其至指定機構再檢查，並於收受指定機構核發診斷證明書之日起十五日內送交主管機關備查。（第2項）雇主未依前項規定期限內安排受僱者再檢查或檢具診斷證明書備查者，其健康檢查結果視為不合格。」第8條第1項規定：「指定醫院健康檢查項目不合格之認定及處理原則如附表三。」另本條第1項「附表三：指定醫院健康檢查項目不合格之認定及處理原則」中檢查項目「胸部X光」部分規定：「活動性肺結核或結核性肋膜炎視為『不合格』。非活動性肺結核視為『合格』，包括下列診斷情形：纖維化（鈣化）肺結核、纖維化（鈣化）病灶及肋膜增厚。如經診斷為『疑似肺結核』或因故無法確認診斷時，由受聘僱外國人健康檢查指定醫院通知雇主，偕同受聘僱外國人攜帶體檢報告、胸部X光片及前次體檢之胸部X光片，至指定機構再檢查。……」。
（二）查原判決綜合前揭規定，歸納認定如下，經核於法無違：
1.雇主於丙類人員（第二類外國人）入國3日內，應安排其至「指定醫院」接受規定項目之健康檢查；並於所招募之上開丙類人員（第二類外國人）入國後15日內，備具「申請書與中央衛生福利主管機關指定之『國內醫院』出具之健康檢查證明（合格證明）」等文件，申請「聘僱許可」。且該雇主自引進丙類人員（第二類外國人）入國日起，依本法之規定負雇主責任；倘雇主未依前舉規定申請「聘僱許可」、逾期申請或申請不符規定者，中央主管機關得核發法定申請期間內或外國人「入國日起至不予核發聘僱許可日之期間」之聘僱許可。
2.健康檢查經診斷為疑似肺結核或因故無法確認診斷時，得至指定機構再檢查，如經再檢查診斷為活動性肺結核者，視為健康檢查不合格。
3.又依健檢辦法第6條第3項規定可知，入國3日健康檢查不合格者，僅梅毒血清檢查、濃縮法腸內寄生蟲糞便檢查得再檢查取得合格證明，亦即入國3日健康檢查胸部X光攝影確定不合格者，並無得治療後再檢查取得合格證明之規定。至於健檢辦法第7條之1第3項、第4項雖規定「（第3項）受僱者經前條健康檢查確診為活動性肺結核或結核性肋膜炎者，除多重抗藥性個案外，雇主得於診斷證明書核發之日起十五日內，檢具下列文件送交所在地衛生主管機關備查：診斷證明書。雇主協助受僱者接受治療意願書。受僱者接受衛生單位安排都治同意書。（第4項）受僱者於完成前項藥物治療後再檢查，再檢查結果為陰性者，視為合格。但未配合都治累計達十五日以上者，視為健康檢查不合格。」第8條第2項規定「前二條健康檢查項目任一項目不合格時，為本法第七十三條第四款所定之檢查不合格，經依本法限令出國者，雇主應即督促其出國。但再檢查合格且雇主完成再行備查者，不在此限。」惟同辦法第7條之1第3項既明定其規範者為「依前條（即第7條）健康檢查確診為活動性肺結核或結核性肋膜炎者」，而同辦法第7條係有關丙類人員「定期健康檢查」之規定，並不包含入國3日健康檢查者，是得適用健檢辦法第7條之1第4項辦理治療後再檢查及健檢辦法依第8條第2項但書以再檢查合格備查無庸出境者，均限於丙類人員「定期健檢」發現活動性肺結核或結核性肋膜炎，但非多重抗藥性者。亦即，於入國3日健檢發現活動性肺結核者，並無從適用上開健檢辦法第7條之1第3項、第4項治療後再檢查之規定。是以上訴意旨主張其事後複檢結果已不具傳染性，健康檢查已合格云云，因係經事後治療後之結果，與上開規定不符，自無可採。
（三）次查關於活動性、非活動性肺結核之判斷標準，行政院衛生福利部疾病管制署為規範「受聘僱外國人胸部X光檢查確認機構」執行外國人胸部X光異常個案複檢，定有「受聘僱外國人健康檢查胸部X光異常個案複檢作業規範」，其第5點明定「㈠有下列情形之一者，確診為活動性肺結核（或結核性肋膜炎）：1.痰液塗抹片抗酸菌染色陽性；或2.胸部X光顯示疑似結核病之浸潤病灶；或3.系列胸部X光顯示結核病灶發生變動（活動性病灶）；或4.病史、臨床症狀或理學檢查支持肺結核（或結核性肋膜炎）之診斷；或5.安排之痰液結核菌培養，報告為結核分枝桿菌陽性（無法於14個工作日得知，但可為事後更改判定之依據）。……」另依結核病防治工作手冊之記載，即令是活動性肺結核病患，亦有傳染性（驗痰發現結核菌）和非傳染性之別（見訴願卷資料），因此，只要胸部X光顯示疑似結核病之浸潤病灶；經確診為肺結核病，即屬確診為活動肺結核性，與該病是否有傳染性無關，亦不能以事後治療後之狀況而影響認定。查本案外國人於103年7月9日入國，入國3日在童綜合醫院健康檢查，胸部X光檢查右肺中葉有輕度片狀浸潤，疑似肺結核，需進一步複檢及診斷，有童綜合醫院103年7月10日健康檢查證明可證。嗣經臺中醫院複檢，確認為肺結核病，判定為不合格，須接受抗結核藥物治療，目前驗痰3套陰性，較不具傳染性，有臺中醫院103年7月23日診斷證明書可參（見原處分卷第27頁）。依上開說明，本案外國人確診為肺結核病，即屬於活動性肺結核，至於是否具有傳染性，與認定是否屬於活動性肺結核之判斷無涉，故原判決據以認定本案健康檢查為不合格，核無違誤。至臺中醫院於103年10月22日診斷證明所載「非活動性肺結核」一詞，應係指藥物治療後之結果，其用語「非活動性肺結核」與上引「受聘僱外國人健康檢查胸部X光異常個案複檢作業規範」第5點規定不符，自應以該規範之用語為據，故臺中醫院103年10月22日診斷證明所載「非活動性肺結核」一詞，尚難作為上訴人有利之認定。從而上訴意旨以：臺中醫院於103年10月15日之複檢診斷書已證明為不具傳染性及於103年10月22日證明為非活動性肺結核，103年12月23日亦經童綜合醫院健康檢查合格。但原處分及原審法院仍一再陷於肺結核之病名，而未確定是否為活動性或非活動性，原判決與法不合等詞，指摘原判決違背法令，尚難認有理。
（四）又查上訴人另案聲請停止執行，對原審104年度停字第11號駁回聲請之裁定提起抗告，雖經本院104年度裁字第955號裁定廢棄原裁定發回原審法院，然發回後原審已以104年度停更一字第2號裁定駁回上訴人之聲請確定在案。查聲請停止執行僅從程序上審查是否符合停止執行之要件，對於實體上有無理由，並非聲請停止執行事件審酌之標的，是以上訴意旨以聲請停止執行裁定，作為本案實體上有無理由之論據，亦無足取。
（五）復查依健檢辦法第6條第3項規定，入國3日健康檢查不合格者，僅梅毒血清檢查、濃縮法腸內寄生蟲糞便檢查得再檢查取得合格證明，亦即入國3日健康檢查胸部X光攝影確定不合格者，並無得治療後再檢查取得合格證明之規定，已詳如上述，準此，本案相關法規已設定，因本件聲請案件被否准而提起課予義務之訴時，應以行為時之事實及法律狀態為準據，而排除課予義務訴訟適用「事實審最後言詞辯論時之事實及法律」之原則。原判決以：本件特定外國人聘僱許可是否核發，其決定屬於行政機關之裁量範圍，應以原處分作成時之事實及法律狀態，判斷上訴人申請有無理由。原處分作成時即103年10月8日時，本案外國人健康檢查並非合格，原審法院尚無從因本案外國人嗣後經治療後已健康檢查合格，而命被上訴人作成准許聘僱之行政處分，理由雖略有不同，惟其結論則無不合，仍應予維持。
（六）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月5日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官姜素娥法官胡國棟法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國104年11月5日
書記官葛雅慎