裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第77號判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第77號98年1月22日辯論終結原告東發生物科技製藥股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 楊祺雄 律師
劉法正 律師複代理人 黃于珊 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 盧耀民
參加人世達藥品工業股份有限公司代表人丙○○送達代收人 桂齊恆 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年8月15日經訴字第09706111270號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要緣參加人世達藥品工業股份有限公司（下稱世達藥品公司）於民國95年3月7日以「世達心肌樂」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「西藥、關節炎藥」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議。參加人旋向被告申請將系爭商標指定使用商品減縮為「心臟病口服藥」，經被告核准並予以公告；又本案經被告審查，認系爭商標與據以異議之註冊第945309號「肌樂」、第0000000號「肌樂及圖」、第0000000號「肌樂ZEROPAIN」等商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）相較，非屬構成近似，且系爭商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞，乃以97年4月30日中台異字第960005號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠原告東發生物科技製藥股份有限公司成立於71年，乃享譽國
內製藥界之著名廠商，且為國內少數獲得中醫藥GMP製藥廠之一，知名產品包括肌樂噴劑、大鵰系列藥酒以及透骨濕痛膏等等。而據爭「肌樂」系列商標圖樣上之中文「肌樂」，為原告首創之標誌，並非固有之詞語，為一創意性商標，識別性極高。而原告目前尚有效存在之「肌樂」商標，有註冊第945309、0000000、0000000、530224、593585、000000
0號等，已形成一種系列商標之品牌形象，原告並將「肌樂」商標所表彰之「肌樂噴劑」商品以及其他商品大量行銷台灣市場，「肌樂」消炎鎮痛噴劑自77年持續銷售迄今達20年之久，在消費市場上仍屬長紅商品暢銷不墜。原告不惟已註冊使用據爭「肌樂」諸商標多年，且經過長期所費不貲之廣告促銷活動，「肌樂」系列產品早已深入消費者生活起居，成為日常生活之一部分。而據爭之「肌樂」、「肌樂及圖」商標在消炎鎮痛噴劑等商品方面，因長期持續廣泛使用，其所表彰之品質與信譽，已廣為相關業者或消費者所普遍知悉而為著名商標，此業經被告中台評字第H00000000號商標評定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書肯認在案。
由前述事實可知，原告據爭之「肌樂」系列商標已創造出獨特之品牌價值與精神，予一般大眾之商業印象，已成為識別原告商品來源之特別標識，具有相當之知名度，並使一般消費者產生單一產製來源及營業主體之聯想。再觀諸國內商標註冊實務，除原告之外，迄今並無其他廠商以「肌樂」2字作為商標圖樣或圖樣一部分申准註冊，尚有效存在者，可見據爭商標在市場上之識別性相當高，並具有相當獨創性，他人若稍有攀附，即可能使相關商品購買人產生混淆誤認，自應給予較大範圍之保護。
㈡系爭商標係參加人剽竊原告著名之「肌樂」商標，並企圖搭原告商譽便車而來，其申請註冊並非出於善意：
參加人於原告77年創用「肌樂」商標多年之後，始於83年間以「世達心肌樂」取得衛生署所發之藥品許可證；而參加人雖有於88年至95年使用「世達心肌樂」商品之情形，然原告卻早在85年至91年間，即每年挹注高達新台幣三、四千萬元左右之廣告費促銷「肌樂」消炎鎮痛噴劑等產品，具相當高之知名度。因此，身為同業之參加人以原告著名之「肌樂」商標搭配其他文字作為中文藥名或行銷市場，其動機顯非單純。尤其，系爭商標於註冊之初指定使用之商品為「西藥、關節炎藥」，但經原告申請異議後，其始刪除與原告「肌樂」消炎鎮痛噴劑性質密切攸關之「關節炎藥」，並將商品範圍減縮為「心臟病口服藥」商品，此舉更足以認定系爭商標乃參加人剽竊原告知名之「肌樂」商標，並企圖搭原告商譽便車所設計，否則參加人何須特地指明使用於其並未生產行銷之「關節炎藥」商品，而不一開始即具體指明使用於其實際使用之心臟疾病相關之用藥？或僅概括性的指定使用於中西藥品即可？如此方符合正常之商業行為與消費市場交易習慣。因此，如綜合系爭商標之設計由來、申請註冊之時點、最初指定商品、實際使用商品、減縮商品之名稱與限縮商品之範圍等因素加以觀察，足堪確認參加人初始係以系爭「世達心肌樂」商標指定使用於「關節炎藥」，實乃欲剽竊原告之商標並企圖搭原告商譽便車所設計，其申請註冊之動機顯然並非出於善意。
㈢系爭「世達心肌樂」商標與據爭之註冊第945309、0000000
、122664號等「肌樂」、「肌樂及圖」、「肌樂ZEROPAIN」商標構成近似：
系爭「世達心肌樂」商標圖樣係由單純未經設計之中文「世達心肌樂」橫列而成，其中「世達」2字為參加人公司名稱之特取部分，故其圖樣予人寓目印象明顯即可區分為「世達」及「心肌樂」兩部分，而「心肌樂」部分係無意義字之組合，與據爭之註冊第945309、0000000、0000000號等「肌樂」、「肌樂及圖」、「肌樂ZEROPAIN」商標圖樣上之「肌樂」相較，二者僅「心」字有無之差別，然「肌樂」2字是原告首創之標誌，並不習知習見，也非字典固有之字詞，亦非專業上表述文字或生活上常用語彙。在據爭「肌樂」系列商標廣為相關消費者所熟知之情況下，系爭商標「心肌樂」之「心」字讀音同「新」字，搭配原告在市場上享有極高知名度之「肌樂」2字，相關消費者自有誤以為其所表彰之商品為專供心臟疾病使用之「肌樂」或「新一代」、「新配方」之「肌樂」產品。因此，即便系爭商標另以關係人公司特取名稱「世達」2字搭配「心肌樂」組合而成，然以藥界授權使用情形之普遍性，「世達心肌樂」整體文字所表彰之概念，仍有使相關消費者產生係原告授權世達公司使用之「心肌樂」或「新肌樂」系列產品之聯想，而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。
㈣系爭商標與據爭商標構成近似，且指定使用於同一或類似之商品，實有致相關消費者產生混同誤認之虞：
系爭「世達心肌樂」商標原指定使用之商品為「西藥、關節炎藥」商品，嗣後參加人縱申請減縮指定商品為「心臟病口服藥」商品，但其性質明顯仍屬藥品，與據爭商標指定使用之「中西藥品」，均為治療疾病之用，二者之間仍然存在有高度之關聯性，不惟產製者均為藥廠，且無論是行銷管道、消費族群或功能、材料均有重疊之處，實屬同一或類似之商品。而原告之「肌樂」商標除已註冊使用多年，在消費市場上夙著盛譽之外，據爭商標圖樣上之中文「肌樂」更係原告所創用之名詞，並廣泛使用於消炎鎮痛噴劑等藥品市場上，而成為眾所皆知之著名商標，其有強烈指示單一來源的特徵及吸引力，並已在社會大眾的心中留下單一產製來源（即原告）之聯想與獨特性的印象。今二造商標之近似程度甚高，據爭商標復為知名商標，參加人雖檢送系爭商標之行銷資料，但據爭商標為消費者熟悉之程度實非系爭商標所得比擬，據爭商標顯然較為消費者所熟悉，應受較大之保護，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，極有可能會產生二者為系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，系爭商標自有違商標法第23條第1項第13款之規定。
㈤原處分與訴願決定均屬違法之處分：
系爭商標圖樣中文「世達心肌樂」，其中「世達」2字為參加人公司名稱之特取部分，就圖樣本身而言，該等文字組合，依一般社會通念及消費者辨識商標之通常習慣，極易將該等文字分段辨識為「世達」及「心肌樂」兩部分，與其減縮指定商品「心臟病口服藥」相互搭配觀之，就其字面解釋，仍可解讀為世達公司產製供心臟疾病使用之「肌樂」藥品系列。而在「肌樂」2字並非習知習見，且據爭「肌樂」商標商品經由原告註冊及持續使用而具有極高知名度的情況下，以藥界授權使用情形之普遍，系爭商標自有使相關消費者產生係原告授權世達公司使用於心臟用之「肌樂」藥品的聯想。而在藥品販售之消費市場上，消費者通常採用口頭詢問方式購買藥品，「世達心肌樂」更有使人聯想該商標商品為新一代、新配方「肌樂」系列藥品之可能。惟原處分及訴願決定就此社會交易實情未詳予審究，其所為之認定自屬違誤不當。其次，無論是參加人於83年取得之「世達心肌樂」藥品許可證，或是88年至95年使用「世達心肌樂」字樣行銷商品，還是系爭商標95年3月7日之註冊申請日，明顯均在原告77年創用「肌樂」商標或已臻著名之後，以原告多年持續投注鉅資於媒體宣傳廣告之曝光率與影響力，參加人自無法諉稱其不知據爭商標之存在，參加人以系爭商標申請註冊，明顯係出於惡意，自無期待權，不得受情事變更原則及當事人既得利益信賴原則之保護。更何況參加人所提供之系爭商標使用資料數量有限，與據爭商標聞名全國之聲譽相較，據爭商標顯然較系爭商標為消費者所熟悉，自應給予較大範圍之保護。尤其，系爭商標註冊申請既出於惡意，其縱有實際使用之情形，亦不應作為考量無致相關消費者混淆誤認之虞斟酌之因素。惟原處分及訴願決定未就關係人主觀上不正競爭之惡意予以審究，僅以參加人之利益為考量，其論事用法顯有違誤不法之處，自應予以撤銷。
㈥並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告就系爭商標註冊應為撤銷之處分。
三、被告抗辯：㈠查系爭註冊第0000000號「世達心肌樂」商標原指定使用於
「西藥、關節炎藥」商品，業經被告核准減縮商品為「心臟病口服藥」，並公告於96年4月16日出版之第34卷第8期商標公報。
㈡商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他人
同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。惟前揭條款規定之適用，應以兩造商標或標章構成相同或近似為必須具備要件。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。
㈢本案經審酌下列因素後，認為無撤銷其註冊之理由如下：
1.系爭「世達心肌樂」商標係由同字體之中文「世達心肌樂」所組成，與原告據爭註冊第945309號「肌樂」、第0000000號「肌樂及圖」、第0000000號「肌樂ZEROPAIN」3件商標圖樣上之中文「肌樂」相較，前者除以參加人之公司名稱特取部分「世達」置於「心肌樂」之前，足供消費者辨識外，且就二造商標中文外觀一為5字，一為2字，予人寓目印象繁簡有別。原告雖舉出「世達」為參加人之公司名稱特取部分，而「心肌樂」3字為系爭商標整體圖樣所欲表彰之主要部分，與據爭「肌樂」商標相較，僅「心」一字有無之差別云云。然查他人或國內廠商喜以隱有「使人舒暢」之「樂」字作為藥品商標一部分申請註冊，於獲准註冊者不乏其例，其識別性不高，凡此有布林檢索結果註記簡表附卷可稽；又中文「肌」字，予人觀念印象易生「肌肉」之聯想，而系爭商標中「心肌」2字則係習知習見之心臟器官專用語（如心肌梗塞），二字詞之涵意截然有別。從而，據爭商標「肌樂」2字，予人寓目觀念即屬「肌肉用藥」，而系爭商標中「心肌樂」3字則予人為「心臟病用藥」，又系爭商標嗣經參加人減縮商品後為「心臟病口服藥」，亦屬貼切。況衡酌二商標商品均係人體用藥，其專業性較高，依一般社會通念，後者消費者於購買時必會對該藥商品之商標、品名施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，自不易發生混淆誤認之虞（審查基準5.2.2參照）。綜前所述，兩造商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來源，應非屬構成近似之商標。
2.又依參加人檢送之附件1行政院衛生署頒發藥品許可證、附件2行銷發票、商品型錄、樣品等證據資料觀之，參加人早於83年即獲准許可產銷中文名稱「世達心肌樂膠囊」之心衰竭輔助用藥，且於88年至95年間有持續行銷之實，堪認參加人產製之「世達心肌樂」心臟用藥與原告據爭「肌樂」等藥膏、藥用噴劑等商品於市場上已併存使用10年以上，消費者應可辨識二商品係來自不同的產製主體。
㈣衡酌兩造商標圖樣不近似及二商品於市場上併存之事實，並
考量二商標均指定使用於人體用藥品等專業性商品，消費者於選購時會施以較高之注意力，應不致有所混淆而誤認二者來自同一來源或有關聯之來源，無使人產生混淆誤認之情事，是系爭商標之註冊，自無前揭條款規定之適用。至原告舉出被告中台評字第920131號商標評定書、中台異字第931165號商標異議審定書等經撤銷註冊案例一節，核該等「肌樂素」、「光肌樂」商標圖樣與系爭「世達心肌樂」商標圖樣不同，案情各異，原告自不得援引執為有利之論據。
㈤並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、參加人主張㈠參加人於96年3月6日向被告申請減縮系爭商標之指定商品
為「心臟病口服藥」，並於96年4月16日獲被告核准公告，而本案原告對系爭商標獲准減縮商品之合法性顯不爭執，則系爭商標原註冊之事項既已變更，有關其註冊合法性之爭議，自應就變更後之內容加以審斷。惟原告仍執系爭商標變更前指定商品之如何，主張系爭商標「申請註冊之動機顯然並非出於善意」云云，殊與上述商標法核准參加人得減縮商品之規定意旨有違，亦無關本案所爭執之商標法第23條第1項第13款之構成要件，自毋庸就該已非系爭商標所指定商品之部分加以斟酌。
㈡復按「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」
，為商標法第29條第1項之規定，查系爭註冊第0000000號「世達心肌樂」商標所指定商品為「心臟病口服藥」，既已經公告在案，則依上揭法條之明文，參加人實際上不得亦不可能將系爭商標使用於「心臟病口服藥」以外之其他商品。參加人於83年即以「世達心肌樂」名稱獲行政院衛生署頒發衛署藥製字第038194號藥品許可證，證書上載明此一名稱所標示之樂品僅適應於「心衰竭之輔助療法」，是依藥事法有關偽藥、禁藥之禁止規定，系爭「世達心肌樂」商標僅可以使用於中文品名為「悠卡諾」之心臟病口服藥劑上，根本不可能使用於「消炎鎮痛噴劑」或其他藥品上。而系爭商標最初註冊時以「西藥、關節炎藥」為指定商品，係因系爭商標申請註冊之前，參加人另已獲准註冊之第0000000號「補立骨」商標係指定於「西藥、關節炎藥」，故系爭商標提出註冊申請時，內部承辦人即逕援用該一商標之指定商品，未稍加更改，然如今該等疏誤既已因系爭商標指定商品之變更而不復存在，自不足以影響系爭商標減縮商品後之註冊合法性。原告一再以不復存在於系爭商標所指定範圍之商品，指參加人「企圖搭原告商譽便車所設計」，純屬因誤解而刻意抹黑之辭，不值採信。遑論即以上述「補立骨」商標所指定之「關節炎藥」而言，參考參加人商品目錄可知，係針對退化性關節炎所提供之內服膠囊，與據爭商標所使用、僅能減緩肌肉酸痛之「消炎鎮痛噴劑」商品性質仍有極大差異，參加人不僅非「並未生產行銷」、「關節炎藥」商品，且所生產者為具治療功能之口服關節炎用藥，與僅以噴擦方式減緩肌肉酸痛之噴劑商品有別，參加人自始無以系爭商標混充據爭商標之必要，而系爭商標更絕無造成消費者混淆之可能與意圖。
㈢依商標法第23條第1項第13款之構成要件，必商標「相同或
近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，始不得註冊，是如二造商標非屬近似，消費者可輕易辨識其各自之商品來源，而所指定使用之商品性質復不相同，在實際交易市場上，消費者並無產生混淆誤認之可能，自無此條款規定之適用，以下即就此一法條構成要件並參酌「混淆誤認之虞」審查基準，敘明系爭商標確未構成不得註冊之情事：
1.據爭之「肌樂」二字不具強烈之識別性：據爭商標上之「肌樂」由普通中文字所構成，如原告所提供資料之顯示，係使用於消炎鎮痛噴劑，是明顯用以標榜其商品能減緩肌肉酸痛，屬暗示性商標，而檢索商標註冊資料即可發現，在藥品、營養品等商品中，早已有多件包含「肌」或「樂」之註冊商標存在，例如包含「肌」字之「肌康」、「肌動」、「肌發」、「肌精」、「肌兒」、「肌妥」、「肌立」，或以「樂」字結尾之「纖樂」、「歐樂」、「節樂」、「更樂」、「頌樂」、、「衛樂」、「可樂」、「寵樂」、「脹樂」、「長樂」、「參樂」、「輕樂」、「啃樂」等註冊商標。又檢索衛生署藥品許可資料庫亦可發現，以「肌樂」二字作為藥品中文品名者，另有榮民製藥股份有限公司之「肌樂弛錠」、皇佳化學製藥股份有限公司之「舒肌樂」乳膏、羅得化學製藥股份有限公司之「肌樂錠」等，其中榮民製藥股份有限公司之藥品許可證早於68年9月4日即核准；皇佳化學製藥股份有限公司之藥品許可證則於71年11月27日核准，均較原告所聲稱其商標之創用日期為早，顯見「肌樂」二字確不具強烈之識別性，而多年來既未曾聽聞有醫師、藥師將上述藥品誤認為原告商標商品，足徵商標文字或藥品中文中縱含有「肌樂」二字，並不當然造成混淆誤認之結果，原告亦不得率以參加人由治療「心肌」效能聯想，故以「世達心肌樂」為商標，巧合包含有「肌樂」字樣，即誣指有剽竊情事。
2.二造商標並未構成近似：按「商標呈現在商品/服務消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.
2.3之明示，是判斷參加人商標與原告商標是否足致消費者混淆，自不應以商標圖樣上某特定文字之偶同，即謂二者近似或足以發生誤認之情形，仍應就商標圖樣整體為觀察。今查系爭商標上之「世達」乃參加人公司名稱之特取部分，而連綴其後之中文「心肌樂」係由中文「心肌」與「樂」所構成，其中「心肌」乃組成心臟之肌肉名稱，與「樂」結合作為商標文字，欲標榜心臟病患者於服用所參加人產製之心臟病口服藥後，能恢復心肌功能，使心臟得以舒適暢快之意。是「世達心肌樂」商標之使用，可使相關消費者直接辨知係參加人用以表彰所產製心臟病口服藥之標誌，其與原告據爭商標上之「肌樂」二字之整體外觀繁簡有別、讀音迥異，觀念上更有明顯之不同，任何人均可輕易加以分辨，自無發生混淆誤認之可能，當然非屬構成近似之商標。又「判斷商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準，且商品性質之不同亦會影響其消費者之注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；若為專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2之明示。系爭「世達心肌樂」指定使用之心臟病口服藥屬處方用藥，依我國藥事法第50條之規定，此等心臟病用藥非經醫師處方，不得調劑供應，是在實際市場上可能選購「世達心肌樂」商品之人，為極具專業能力及高度注意力之醫師及藥師等，該等專業人士深刻了解醫藥對個人生命、身體之影響，自無誤將系爭商標之心臟用口服藥與「肌樂」噴劑發生混淆之可能。況「世達心肌樂」商品上除使用商標外，尚載明已登記之英文名稱「Heartquinone」及中文品名「悠卡諾」，而參加人更以人體與心臟圖顯標示在商品包裝上，俾消費者能立即辨知藥品之效能，則一般消費者單就外觀已足以認知「世達心肌樂」係用以治療心肌功能不足等症狀之心臟用藥，尚不致誤與僅能減緩肌肉酸痛之「肌樂」噴劑相互混淆，遑論具有高度注意能力之醫師或藥師？尤其中西藥商品之消費者「係經由醫師處方、藥師調劑而使用，因此，普通知識經驗之消費者於消費時，經由上述專業程序之處理，已可避免混同誤認之虞」（台北高等行政法院92年度訴字346號判決理由參照）。則相關消費者既可輕易區分二造商標之商品來源有別，絕不致產生混淆或誤認，二商標自無構成近似之可言。
3.二商標所使用之商品非屬類似：人體之構造複雜，包含多種不同功能之大小器官，是用以促進健康或治療身體疾病之內服、外用之藥品，亦包羅萬象，如系爭「世達心肌樂」商標所使用之心臟病口服藥，係針對治療心臟衰竭所製造，因病情之不同，可能之劑量亦有別，必須經醫師開立處方、藥師調劑，始可供心臟病患者服用。參加人之心臟病口服藥既屬處方藥，依藥事法第67條之規定不得於一般媒體刊登廣告，且一向係以各地之衛生所、醫院、診所及由藥師執業之藥局為銷售對象。反觀據爭商標實際使用者為舒緩肌肉酸痛外用噴劑，並無具體之治療功效，僅能暫時解除肌肉之不適，對人體無顯著之醫療作用，是屬毋須醫師處方，可在各藥粧店等陳列及自由購買之商品。亦即二造商標所使用之商品在性質上截然不同：一為內用口服藥、一為外用噴劑；功能上亦有極大之差異：一者可治療心臟疾病、一者僅能舒緩肌肉酸痛；行銷通路亦明顯分野：一者必透過醫師處方，由醫師或藥師經手、一者在商店即有陳列，可隨時自行購買。乃二造商標所使用者縱均為藥品，然性質、功能、用途及銷售場所及取得管道迥不相侔，應屬非構成類似之商品無疑。
4.據爭商標並無多角化經營之情形，原告亦未舉證有實際混淆誤認之情事：
原告聲稱據爭之「肌樂」商標「自77年起，首先創用指定使用於消炎鎮痛噴劑等商品，截至目前為止仍繼續使用」。然實際使用之商品確僅有消炎鎮痛噴劑，原告並未提出其有多角化經營據爭商標之計劃或實際行動，是「肌樂」商標在消費者之認知中，僅限於消炎鎮痛噴劑，若有商譽亦未擴及其他商品。至於參加人係83年以「世達心肌樂」名稱獲行政院衛生署頒發衛署藥製字第038194號藥品許可證，證書上載明此一名稱所標示之樂品僅適應於「心衰竭之輔助療法」，是不可能使用於其他商品，然亦因此與據爭商標在市場上有極大之區隔，二商標分別使用於不同商品長達十多年，從未有消費者發生混淆誤認之情事，原告自始亦無法提出系爭商標確有混淆誤認發生之證據，自不值採信。
5.系爭商標在所使用之商品上已為相關消費者所熟悉：按「二商標在市場已併存相當時間，均為商品/服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞」，及「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實」，乃「混淆誤認之虞」審查基準2及5.6.1所明示之審查原則。系爭「世達心肌樂」商標早在83年即經參加人標示於心臟病口服藥，並確有具體之宣傳資料及長期、持續行銷至全省專業市場之事實，此有參加人於異議答辯書所檢送附件二之相關文件可稽，是在此一特定用藥之相關市場上，足為消費者所知悉，並辨知商品之產製來源無疑。而原告之「肌樂」噴劑則存在於一般消費市場，二商標所長期經營之領域非但不同，更分別存在長達十餘年之久，在此期間未曾聽聞有相關事業及消費者將系爭商標誤認為據爭商標，或誤認標有系爭商標之心臟病口服藥係源自於原告之情形，亦無誤認系爭商標為據爭商標系列商品之情事。則以參加人之商品主要行銷對象，即全省之衛生醫療單位、醫院、診所及藥局，對「世達心肌樂」商標使用於心臟病口服藥之認知及熟悉，自不可能將之誤為原告之「肌樂」噴劑。
6.系爭商標之申請無惡意：原告一再執系爭商標變更前之指定商品為據，以「剽竊」、「動機顯非單純」等語加諸參加人，然如前所述，參加人於83年即以「世達心肌樂」名稱獲行政院衛生署頒發衛署藥製字第038194號藥品許可證，證書上載明此一名稱所標示之樂品僅適應於「心衰竭之輔助療法」，是依藥事法之規定，系爭「世達心肌樂」商標既僅得使用於經許可製造之商品，乃參加人如今以使用逾十年之系爭商標指定使用於「心臟病口服藥」，悉符法條之規定，亦毫無惡意之可言。惟原告卻執參加人因逕引已註冊商標所指定商品因而產生之疏誤，故作文章，刻意忽略系爭商標之設計係源自許可證上經核定之中文名稱及藥劑內容，及系爭商標商品已在市場上存在十多年之事實，其誣指參加人有搭便車之行為，顯毫無依據，更不足以質疑系爭商標申請註冊之善意。
㈣綜上論陳，系爭商標指定註冊之商品為「心臟病口服藥」，
既與參加人83年即獲行政院衛生署頒發衛署藥製字第038194號藥品許可證上之中文名稱「世達心肌樂」，及藥品適應症「心衰竭之輔助療法」相符合，顯見系爭商標之申請源自使用已逾10年之藥品標誌，毫無惡意可言。遑論就法條之構成要件而言，系爭「世達心肌樂」商標包含參加人公司特取名稱「世達」及構成心臟組織之「心肌」及同業間十分常用之「樂」字，組合並排列為商標，明白表達此商標使用於專門治療心臟病之用藥，而心臟病患者於服用此藥品後心臟得以感到暢快。其與以舒緩肌肉酸痛為商標設計意匠，且多年來的確僅使用於舒緩肌肉噴劑商品之「肌樂」商標，無論外觀字數多寡、讀音或商標設計予以消費者之觀念等，均無致生混淆之可能，並非屬構成近似之商標。又二商標指定使用之商品有別，系爭商標指定之心臟病用藥屬口服藥、用以治療心臟疾病、必透過醫師處方、由醫師或藥師經手始能到達消費者手中；據爭商標所使用者為噴劑、僅能舒緩肌肉酸痛、在商店即有陳列、可隨時自行購買，即二造商標所使用藥品之性質、功能、用途、銷售場所及取得管道迥不相同，亦無構成類似之可言。再查參加人已舉出「世達心肌樂」心臟病口服藥之庫存單據、發票、商品型錄、樣品等，證明確長期將「世達心肌樂」商標標示於心臟病口服藥行銷全省之衛生醫療單位、醫院、診所及藥局等醫療單位，則在相關消費市場中，系爭商標確已為醫療機構之專業人士所熟悉，相關消費者絕不可能將「世達心肌樂」心臟病用藥商品誤認為「肌樂」噴劑。如是綜合前述各項因素，如系爭商標與據爭商標未構成近似、二商標一使用於心臟病口服藥一使用於噴劑，商品性質有別，再衡酌二商標在市場併存十餘年，互為不同領域之消費者所熟悉等事實，可知系爭「世達心肌樂」商標之註冊，並未違反商標法第23條第1項第13款之規定，被告所為異議不成立之審定殊無違誤，原告之訴應予駁回。
五、本院查：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。該條款規定之適用，應以兩造商標或標章構成相同或近似為必須具備要件。如二造商標非屬近似，消費者可輕易辨識其各自之商品來源，而所指定使用之商品性質復不相同，在實際交易市場上，消費者並無產生混淆誤認之可能，自無此條款規定之適用。而所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
㈡系爭「世達心肌樂」商標圖樣係由未經設計之中文「世達心
肌樂」所構成，與據爭「肌樂」、「肌樂及圖」、「肌樂ZE
ROPAIN」諸商標圖樣上之中文「肌樂」相較，固然均有相同之「肌樂」二字，惟系爭商標圖樣上之中文「世達心肌樂」除將原告公司名稱特取部分「世達」置於予人寓目印象較為明顯之字首，以供消費者區辨來源外，整體商標圖樣字數為5字，與據爭諸商標圖樣上中文「肌樂」為2字，繁簡有別。且「心肌」二字為習見心臟器官專門用語，而「世達心肌樂」整體觀念上予人世達公司出產之治心肌梗塞的用藥之意，「肌樂」則為治肌肉酸痛的用藥之意，二者在觀念上亦不相同。固然「心肌樂」與「新肌樂」讀音雷同，然「新肌樂」予人仍為新的肌肉用藥之意，與「心肌樂」為治療心臟病用藥之含意並不相同，選購「世達心肌樂」商標商品之消費者係為購買治療心臟病口服內用藥，當無誤認該商標商品為新一代肌肉外用藥（噴劑）之可能；尤其，二造商標指定使用商品為人體用藥，相關消費者於選購時對於商品之商標或品名當施以較高注意。故系爭「世達心肌樂」商標與據爭「肌樂」、「肌樂及圖」或「肌樂ZEROPAIN」諸商標尚非屬構成近似。
㈢系爭「世達心肌樂」商標係於95年3月7日、同年11月1日
獲准註冊，然於系爭商標申請註冊前，參加人早自83年即獲行政院衛生署頒發藥品許可證，產銷中文名稱為「世達心肌樂膠囊」之心衰竭輔助用藥，且於88年至95年間均有持續使用「世達心肌樂」字樣行銷宣傳心臟病用藥商品，此有訴願卷及本院卷附之產品宣傳單、原物料成品庫存卡、統一發票、藥品包裝盒、藥品目錄等證據資料可稽，可見參加人以系爭商標產製行銷「世達心肌樂」心臟用藥多年，而已與原告據爭商標商品併存市場多年，一般消費者已能區辨；況且考量系爭商標指定之心臟病用藥屬口服藥、用以治療心臟疾病、必透過醫師處方、由醫師或藥師經手始能到達消費者手中；據爭商標所使用商品為舒緩肌肉酸痛外用噴劑，在一般藥局商店即有陳列，一般消費者可隨時自行購買，即二造商標所使用藥品之性質、功能、用途、銷售場所及取得管道迥不相同，相關消費者當無誤認系爭商標商品世達心肌樂心臟病用藥為「新一代」「肌樂」系列商標商品，而產生混淆誤認之虞。
㈣至原告所舉被告中台評字第920131號商標評定書、中台異字
第931165號商標異議審定書等經被告撤銷註冊案例等，核該等「肌樂素」、「光肌樂」商標圖樣與系爭「世達心肌樂」商標圖樣不同，案情各異，且屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，原告自不得援引執為系爭商標註冊應予撤銷之有利之論據，併予敘明。
六、綜上所述，本件衡酌二造商標不構成近似及二造商標商品併存市場多年等因素，系爭商標之註冊應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，自無首揭商標法第23項第1項第13款規定之適用，從而被告所為異議不成立之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭商標註冊應為撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年2月12日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年2月12日
書記官陳士軒