裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴更一字第9號民事判決
裁判日期：民國100年11月28日
裁判案由：塗銷地上權
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴更一字第9號原告 邵永泗
邵永裕 邵世南 邵永見 邵世棠 邵永華 紹俊堯 邵賴美華 邵麗如 邵麗端 邵麗鳳 邵永明 邵世棋 邵世國 邵明輝 邵黃梅 邵天送 邵世平 邵怡傑 邵千懿 邵友儷 邵世仁 石 邵碧霞 邵秀美 邵嬿如 邵永全 邵昆隆 邵昆堯 邵文女 邵文秋 邵文山 王友仁 王友義 王碧瓊 邵萬億 邵萬盛 邵萬壽 邵淑琴 邵世和 邵麟哲 邵淑真 邵世團 邵世郎 邵俊睿 邵俊清 邵幸雄 邵幸德 邵幸樹 邵幸正 邵重財 邵秀珠 邵秀枝 邵秀子 共同訴訟代理人 林振煌 律師被告 許阿龍 訴訟代理人 許旭隆 被告 張添福
張萬生 郭張玉 周 張秋子 上開四人共同訴訟代理人 張書瑋 被告陳 許順奇
朱許連 鮑 徐佩玉 許賴網 許顯揚 許偉 孟 許顯光 賀 許慧芳 許慧雯 許阿伍 張陳謝鏡
4號 張桂瑛
4號 張嬿瑛
號4樓 張珠瑛 張青鑫
4號 張萬福
樓上列當事人間請求塗銷地上權事件，經本院於民國100年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號土地設定權利範圍
69.12平方公尺於民國38年4月20日（收件日期民國38年字號菜寮090048號）所登記之地上權及同段470地號土地設定權利範圍30.05平方公尺於民國38年4月20日（收件日期民國38年字號菜寮090
048號）所登記之地上權於辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後均予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡民事訴訟法第255條第1項第5款規定：「訴狀送達後，原告
不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....㈤、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」，本件原告起訴訴請被告辦理地上權繼承登記後塗銷地上權登記，而就地上權之物權係屬單一，被告均係登記地上權人 許章祿 之繼承人或再繼承人，則訴訟標的對於被告必須合一確定，從而原告於訴訟中追加被告張陳謝鏡、張桂瑛、張嬿瑛、張珠瑛、張青鑫、張萬福、張添福、張萬生、郭張玉、周張秋子、朱許連、 鮑徐佩玉 為被告，符合上開法律規定，應予准許。
㈢原告 邵永福 起訴後於民國98年12月23日死亡，由被告邵世平
、邵怡傑、邵千懿、邵友儷、邵世仁、 石邵碧霞 、邵秀美、邵嬿如繼承承受為原告，此有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見更原證3、4），於法自無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告為坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號（重測前為三重埔段菜寮小段7-9地號）、同段470地號（重測前為三重埔段菜寮小段7-28地號）土地（下稱系爭土地）共有人，被告為系爭土地登記地上權人許章祿之繼承人或再繼承人。而許章祿於38年4月20日於系爭土地上設定地上權（下稱系爭地上權），惟並未經得系爭土地當時全體共有人同意，而以保證人之保證書代之，依當時民法第828條第2項規定自屬無效。為此依民法第767條規定，訴請被告應於辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後塗銷系爭地上權登記等語。併為訴之聲明：
㈠被告應將坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號土地設定權
利範圍69.12平方公尺於民國38年4月20日（收件日期民國38年字號菜寮090048號）所登記之地上權辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後予以塗銷。
㈡被告應將坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號土地設定權
利範圍30.05平方公尺於民國38年4月20日（收件日期民國38年字號菜寮090048號）所登記之地上權辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後予以塗銷。
三、被告方面：㈠被告許阿伍、 陳許順奇 、張添福、張萬生、郭張玉、周張秋
子均經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等之前答辯，如下：
被告許阿伍辯稱：系爭地上權係先有建物，之後才登記地上權，系爭地上權係屬有效等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
被告陳許順奇辯稱：我對於本件繼承不清楚，既登記地上權就有效等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
被告張添福、張萬生、郭張玉、周張秋子均辯稱：引用被告許阿伍之答辯等語，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
㈡除被告許阿伍、陳許順奇、張添福、張萬生、郭張玉、周張
秋子等人外，其餘被告均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、經查：㈠按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同
意，民法第819條第2項定有明文，地上權之設定為在共有物上設定負擔之行為，倘未經共有人全體之同意而設定登記，自不生效力 甚明 。
㈡系爭土地於38年4月20日登記系爭地上權時，為邵永見、邵
永祥、 邵慎終 、 邵加不 、 邵追遠 、 邵加善 等6人所共有，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院97年度訴字第78號卷第58至65頁），應可採信。
㈢被告之被繼承人許章祿於38年4月20日登記系爭地上權時，
依原告提出臺北縣三重地政事務所系爭土地聲請設定系爭地上權登記資料之他項權利登記聲請書上，申請人欄內僅載「許章祿」、「邵慎終」二人，並分別蓋有該二人之印文，其餘系爭土地共有人邵永見、 邵永祥 、邵加不、邵追遠、邵加善等5人並未於聲請書上簽章，亦未於系爭地上權設定之相關資料中有系爭土地其餘共有人邵永見、邵永祥、邵加不、邵追遠、邵加善之授權書或同意書，此有系爭地上權之他項權利登記聲請書在卷可考（見同上卷第54至57頁）。而邵慎終既僅為土地共有人之一，縱上開他項權利登記聲請書中之「邵慎終」印文為真正，亦僅得認定「邵慎終」個人固同意設定系爭地上權，但就系爭土地而言，既未得其餘共有人邵永見、邵永祥、邵加不、邵追遠、邵加善等5人之同意，核屬無權處分之行為，被告復未舉證證明聲請設定系爭地上權登記時，確有取得系爭土地全體共有人之同意，自難為有利於被告之認定。是被告辯稱：系爭地上既已登記自屬有效云云，自有未洽，尚難採信。系爭土地既未取得全體共有人同意設定系爭地上權，則系爭地上權登記自不生效力。
㈣系爭地上權登記既有前述無效之原因，且按不動產權利之登
記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記。準此，被告自應辦理繼承系爭地上權登記後，始具有塗銷登記處分權。系爭土地登記系爭地上權人許章祿之配偶 許蔡妹 ，於69年12月26日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽（見訴字卷1第75頁）、許章祿之子 許榮 ，於36年11月1日除戶登記業經許錶收養（見訴字卷1第104頁），對許章祿無繼承權。而許章祿之子 許清 ，於33年6月24日死亡（系爭地上權設定登記時間38年4月20日），而許清並無繼承人（見本院卷更第83至90頁）。許章祿之子 許阿枝 ，於29年2月28日死亡（系爭地上權設定登記時間38年4月20日），而許阿枝並無繼承人，此有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷更第83至90頁）。又而許章祿之子 許阿成 ，依新北市三重區戶政事務所函覆查無許阿成之戶籍謄本，雖被告許阿龍提供許阿成之配偶為 許張樣 、子 許世雄 、 許世忠 、女 許麗香 、 許麗秀 、 許麗文 ，惟經查被告許阿龍提供之 許阿成者 ，並非系爭地上權人許章祿之子許阿成，準此，許張樣、子許世雄、許世忠、女許麗香、許麗秀、許麗文自非系爭地上權人許章祿之子許阿成之繼承人甚明。許章祿之子 許阿同 ，於76年4月9日死亡，其繼承人為許賴網、許顯揚、 許偉孟 、許顯光、賀許慧芳、許慧雯，亦有戶籍謄本在卷可稽（見訴字卷1第77、78、88、114頁、本院卷更第44至47頁）。被告許阿伍、許阿龍均為許章祿之子（見訴字卷1第83頁、本院卷更第44至47頁）。許章祿之女 張許有 ，於53年7月17日死亡（見本院卷更第83至90頁）。張許有之配偶 張國 ，於71年12月1日死亡（見本院卷更第95至96頁）、張許有之子 張明 ，於90年3月26日死亡（見本院卷更第95、96頁）、而張明之配偶為被告張陳謝鏡、張明之子女為被告張桂瑛、張嬿瑛、張珠瑛、張青鑫則分別為張明之子、女，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷更第97至108頁），又被告張萬福、張添福、張萬生、郭張玉、周張秋子分別為張許有之子、女，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷更第97至108頁）、被告陳許順奇、朱許連、鮑徐佩玉則均為許章祿之女（見訴字卷1第84頁、本院卷更97至108頁卷更2第95至97頁）。準此，被告分別為系爭土地登記系爭地上權人許章祿之繼承人或再轉繼承人，且本件依原告確實盡力舉證被告之繼承系統，且本院亦盡力調查許章祿之繼承系統相關戶籍謄本，惟除卷內戶籍謄本資料之外，均已無法再查得其他相關戶籍資料，且到場之被告，亦均 陳明 並不知許章祿確實之繼承系統，而無法協力配合查明許章祿所有繼承系統（被告既為許章祿之繼承人或再轉繼承人，自應亦負有協力真實陳報繼承系統義務。），此外，並無其他積極資料，可得認定系爭地上權確另有他人繼承取得之證據。準此，本院及原告均已盡查明義務，且僅得查明目前被告繼承系統已如前述，本院自應認原告以上開繼承系統之繼承人為被告，被告當事人要屬適格，則被告自應負有辦理繼承（含再轉繼承）系爭地上權登記後，始具有塗銷登記處分權，應可認定。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。從而原告基於土地所有權人之地位，依民法第767條規定之法律關係，請求被告於辦理繼承系爭地上權登記（含再轉繼承登記）後塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國100年11月28日
民事第二庭法官李行一以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月1日
書記官蔡於衡