臺灣高雄地方法院107年度易字第553號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年易字第553號刑事判決

裁判日期：民國108年01月14日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

臺灣高雄地方法院刑事判決107年度易字第553號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王郁雯上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7021號），本院判決如下：
主文王郁雯無罪。
理由
一、本件為刑事訴訟法第376條第1、2款所列案件，依同法第284條之1前段規定，由法官1人獨任審判，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告王郁雯明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，卻於民國105年底，在高雄市○○區○○街○○○○○號，擺放「益智類」電子遊戲機「冠興夾娃娃機（GUANASHING）」1臺，提供不特定人士把玩，並更改機台內抓取夾上方之移動桿（俗稱天車）滑軌處使抓取夾無法停留於物品出口正上方且改造掉落物出口，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業之罪。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
四、公訴人認被告王郁雯涉有上開犯嫌，無非以被告之供述、證人吳○智之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣得之「冠興夾娃娃機」機具IC板1片及其內新臺幣（下同）150元、現場照片11張、經濟部107年3月5日經商字第10700534740號函文1份等為其論據。
五、訊據被告固坦承有放置1臺「冠興夾娃娃機」在高雄市○○區○○街○○○○○號之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之非法營業罪嫌，辯稱：被告確未領有電子遊戲場業營業級別證，但這臺「冠興夾娃娃機」是選物販賣機而非電子遊戲機，被告本身沒有再改過機臺，買了之後原本放在上開地點插電營業，後來聽同行說警察認為「冠興夾娃娃機」是電子遊戲機，被告為了避免麻煩，就拔掉插頭不營業，還在機臺玻璃上貼「故障中」，並無營業之意等語。
六、經查：㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，知悉若無前開證件
不得經營電子遊戲場業。被告於105年底，在高雄市○○區○○街○○○○○號，擺放機臺內抓取夾上方移動桿滑軌處及掉落物出口均經改造之「冠興夾娃娃機」1臺。經警於107年3月16日至上開地點，扣得機具IC板1片及機臺內150元之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第25至32頁）、現場照片1份（警卷第39至43頁）等在卷可憑，復為被告所不否認（本院卷第177頁），首堪認定。
㈡前揭機臺經高雄市政府警察局苓雅分局於107年2月13日至
高雄市○○區○○街○○○○○號，就本案「冠興夾娃娃機」錄影、拍照蒐證後，函詢經濟部，經濟部函覆認為「冠興夾娃娃機」前經經濟部91年7月25日第79次電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過為「益智類」電子遊戲機。至機臺內抓取夾上方移動桿（俗稱天車）滑軌處增設障礙物加以改裝使抓取夾無法停留於物品掉落出口正上方、改造掉落出口，並在商品內增加重量等，已涉修改原評鑑通過之機具等情，亦有高雄市政府警察局苓雅分局107年11月26日高市警苓分偵字第10773561600號函文及所附該局行文經濟部函稿、蒐證照片及蒐證光碟1份（本院卷第45至55頁、光碟見第171頁）、經濟部107年3月5日經商字第10700534740號函文1份（警卷第33頁）在卷可憑。又「『電子遊戲機』與『選物販賣機』之區別，選物販賣機之一般概念係為對價取物，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之70%。並就『電子遊戲機』與『選物販賣機』之區別：（略）。承上，『選物販賣機』（俗稱夾娃娃機）之評鑑分類，係依具體個案分別認定，查市面上最常見『選物販賣機』之玩法為『投入10元硬幣可夾取一次，累積投至物品售價後保證取物』，依之前評鑑認其具有『保證取物』原則而將其評鑑結果為『非屬電子遊戲機』，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生『以小博大』之投機心態，故自97年起上開玩法之『選物販賣機』皆被評鑑為『益智類電子遊戲機』，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。本部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定『夾娃娃機』得評鑑為『非屬電子遊戲機』之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，日前已實施在案。上開評鑑參考標準請參見本部107年6月13日經商字第10702412670號函，其要求項目包括『具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元』，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。是以，『夾娃娃機』是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。另按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性；故前開評鑑參考標準之要求項目亦包括『提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之70%』。至所詢『其機台內陳列擺放之商品種類、價值不一』一節，倘機具內某些擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，例如保證取物590元，卻放置小抱枕、鑰匙圈，此與『選物販賣機』之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機。」此有經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函文1份（本院卷第22頁、第207頁）在卷可憑。經查本案「冠興夾娃娃機」機臺保證取物價格為1,880元，已超過前述790元之金額上限，又被告在機臺內放置之商品如藍牙音響喇叭、麥克風等價格約800、900元至1,200元間，亦據被告供承在卷（本院卷第182頁），是所提供之商品價值，均少於保證取物金額70%即1,316元，亦與選物販賣機之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，依照上開函示，上開機臺應屬電子遊戲機，當無疑問。
㈢按電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定
辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」（嗣經修正為：未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業），係以未依該法為營利事業登記（修法後為未依該法領有電子遊戲場業營業級別證）即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記（修法後為領有營業級別證）之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，最高法院90年度台非字第173號判決意旨可資參照。是除「未領有營業級別證」外，尚需「經營電子遊戲場業」，始構成前揭犯罪，先予敘明。
⒈上開機臺於查獲時是否有張貼「故障中」紙條乙節，依
107年3月16日查獲當天經員警錄影蒐證把玩機臺之吳○智於警詢時陳稱：當天「冠興夾娃娃機」機臺有插電且能正常運作，沒看到機臺上有張貼「故障中」的字條，所以才投幣把玩（警卷第11頁）；於本院審理時具結證述：在查獲之前，吳○智曾經看過「故障中」紙條貼在機臺正中央，這種情況下，即使機臺有插電，吳○智也不會去投幣把玩，因為吳○智曾碰過機臺主說機臺故障所以投幣把玩也不退錢的狀況。當天在店裡看到燈有亮，且「故障中」的紙條貼在偏右下角落處，吳○智一時沒有注意到，以為可以把玩，才會投幣把玩（本院卷第183至187頁）等語。經本院當庭勘驗吳○智把玩機臺、查獲當日員警測試機臺之影片，可見「冠興夾娃娃機」機臺玻璃右下角確實張貼「故障中」紙條1張（勘驗筆錄見本院卷第178頁背面至第180頁、第190頁背面，擷取圖片見同卷第139頁）。參以機臺遭查獲後之現場照片，亦可見「故障中」紙條張貼在機臺正中央（警卷第43頁）。是被告所稱在機臺上張貼「故障中」紙條乙節，堪以認定。
⒉至於被告究係將該「故障中」紙條貼在機臺之正中央抑
或右下角處，依照查獲當日蒐證影片，可見「故障中」紙條貼在機臺玻璃右下角不明顯處（本院卷第139頁照片）；然於機臺查扣時，「故障中」紙條則貼在機臺正中央（警卷第43頁、審易卷第17頁），已如前述，是該紙條張貼位置即有不同，難以排除紙條曾遭他人移動位置之可能。參之吳○智上開證述在查獲之前曾經看過「故障中」紙條貼在機臺正中央（本院卷第186頁背面），即與被告辯稱將紙條貼在正中央（本院卷第181頁）等語相符，也和機臺查獲後之張貼位置吻合，是被告所辯其將「故障中」紙條貼在機臺正中央乙情，應堪採信。
⒊考量顧客上門把玩機臺時，若看到機臺正中央張貼「故
障中」，理應認為機臺故障無法運作；即便機臺有插電亮燈，也會擔心貿然投幣後，機臺主動輒以已有張貼「故障中」紙條為由，拒絕兌現商品或退款之風險，因此放棄把玩。此觀吳○智上開證述其曾經在其他地方把玩過張貼「故障中」機臺，結果所投錢幣遭機臺主拒絕退款等語（本院卷第186頁背面至第167頁）益顯。是被告將「故障中」紙條張貼在顧客容易看到之機臺正中央處，其是否有擺放機臺營業之犯意，實屬有疑。此由員警於107年3月16日至現場撥打機臺上被告之電話詢問機臺是否故障，能否繼續夾取時，被告回稱該紙條是其請客人貼上表示機臺故障不營業等語乙情（見偵查報告，警卷第34頁）自明。至機臺內雖扣得150元（即10元硬幣15枚），然以其中100元為吳○智所投入（本院卷第186頁），其餘金額亦難排除員警蒐證時為啟動機臺確認機臺運作方式而投入之可能（見本院卷第180至181頁，勘驗檔案IMG_3217、IMG_3218之勘驗筆錄），且前開金額亦與被告自述平常每3至4天去收一次錢，有的幾百元，有的1,000多元之金額有間，是難僅因機臺內扣得上開款項，而得逕認被告於查獲時尚有經營電子遊戲機機臺之犯意存在。又機臺於查獲時固有插電亮燈，而經吳○智在場把玩，然被告既已在機臺明顯處之正中央張貼「故障中」紙條，而顯示無插電營業之意，已如前述，遍觀卷內復無證據證明被告即為插電之人，是亦不足憑此為被告不利之認定。
七、綜上所述，被告雖在查獲地點擺放「冠興夾娃娃機」1臺，然其既然在機臺正中央之明顯處所張貼「故障中」紙條，且於員警來電詢問可否把玩時，亦表示機臺故障中沒有要讓顧客把玩之意，是其是否有經營電子遊戲場之犯意，即屬有疑，此外復查無其餘對被告不利之證據，是公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否涉嫌本件電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。
中華民國108年1月14日
刑事第十一庭法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月14日
書記 官洪 王俞萍