裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3313號刑事判決
裁判日期：民國112年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3313號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告游鈺民
選任辯護人張繼文律師(法扶律師)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第386號，中華民國112年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第1965號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認原判決以上訴人即被告（下稱被告）游鈺民有如其事實欄（下稱事實欄）所載犯罪行為，就檢察官起訴被告犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌予以變更起訴法條，論處被告犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，並宣告相關之沒收、銷燬。原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：㈠扣案第二級毒品甲基安非他命9包（下稱扣案甲基安非他命）本是在警察盤查證人 李振豪 時，於其隨身包包内所發現，後續警詢程序亦是以李振豪為被告之身分所進行之採證，李振豪之警詢筆錄為主張自己無罪之辯詞，自然有高度不可信之情況。李振豪供稱為被告持有毒品之原因，只是「被告手持3支手機」其才會幫被告背包包一節，然以3支手機之物品狀況，客觀上被告並無需他人為其拿包包之必要，縱若因下車之動作而有一時之不便，被告於下車後即可向李振豪索回包包，並無要求李振豪為其背負該背包直至穿越馬路之必要。是以，亦有可能係李振豪為扣案甲基安非他命之所有人，趁其與被告分別下車之際，而被告視線未及之處，或離開被告前往購買蔥油餅之時，將扣案甲基安非他命放置於該背包内，並隨身背負該背包。況以，若扣案甲基安非他命非李振豪所放置於背包内，其豈會於遭警察盤查之時，向警方提出扣案甲基非他命；㈡原判決以扣案甲基安非他命之包裝袋並未發現可資比對之指紋或DNA，由此認定李振豪未接觸該毒品，並據以認定李振豪警詢陳述具有證明力，惟扣案甲基安非他命之包裝袋既未發現可資比對之指紋或DNA則同樣無法證明係被告所持有，則原判決如此取捨證據以作為認定被告有罪之理由，有違經驗及論理法則之不當。原判決以員警 陳俊佑 之證述，認定被告於警局時有在李振豪邊用台語講「這件你擔起來」，被告還對李振豪使眼色等情，惟警察於執行逮捕被告戒護時，竟容許同案被告比鄰而坐，並使其有機會使眼色、陳述要誰把罪責擔起來，警察已經發現此情，還不制止彼等講話，實與經驗法則相違；退步言之，縱認被告於警局有要求李振豪承擔罪貴，也有可能係希望李振豪承擔其自己應負罪責，不要誣賴於他。因此，陳俊佑所述之真實性除有可議外，縱認其確有所證述之見聞事實，亦有可能是被告希望李振豪不要誣賴他之舉，尚難形成被告確實持有扣案甲基安非他命之補強證據。㈢原判決以被告於警詢時並未指稱：李振豪上車時有攜帶任何塑膠袋，也不知道李振豪下車時將何物品放到其背包内，嗣於偵查中改稱：李振豪上車時有帶1個塑膠袋，在要下車時，有將該塑膠袋放到伊的包包裡，繼於原審時供稱：沒有注意李振豪何時將甲基安非他命放到我的包包各等語，因認被告就有無看見李振豪將扣案甲基安非他命放到其背包内一節，前後供述不一，已難憑信等旨，惟被告於民國108年8月22日警詢時即已有陳述其有看到李振豪有將物品放置於包包後，要求背負之事實，原判決所認定之事實與被告警詢所述不符。㈣綜上，原判決依據李振豪無罪之答辯，論以被告本案有罪之證據，除該傳聞證據有顯不可信之虛偽風險外，又未使被告有對質詰問之機會，當屬採用無證據能力之證據。且員警陳俊佑之證述未達可形成證明被告有罪之直接證據，亦欠缺指紋或DNA等足以證明被告持有扣案甲基安非他命之證據，爰請對被告為無罪之諭知等語。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠李振豪明確證稱：其曾向被告購買過甲基安非他命，亦曾在場見聞被告販賣甲基安非他命予他人等語；被告為警查獲扣得電子磅秤、甲基安非他命9包（驗前總淨重479.80公克、純度約94%，驗前總純質淨重約451.01公克），數量甚鉅，顯非僅供己施用之毒品數量，足認被告係基於日後可販賣牟利之意圖而持有扣案毒品。原審未慮及上情，僅論被告持有第二級毒品純值淨重20公克以上之罪，未論以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，自有未洽。㈡本件檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及所犯法條欄内具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復提出刑案資料查註紀錄表等作為證明其構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且被告及辯護人於原審亦未對上開資料有所爭執，自已達最高法院110年度台上大字第5660號中間裁定主文之要求。則原審認檢察官未盡舉證責任，漏未就被告是否構成累犯為實質認定，即非妥適。為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
五、本院補充理由如下：
(一)被告上訴部分
1.證據能力方面⑴未具結證言部分：刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。……。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡（司法院112年憲判字第12號判決意旨參照）。至於在審判中已死亡之被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，如同具備具有可信之特別情況，及為證明犯罪事實之存否所必要之要件時，本於同一法理，自得類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，例外認為有證據能力（最高法院112年度台上字第3710號判決意旨參照）。查：證人李振豪於警詢、108年8月23日偵訊時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院亦爭執其證據能力（見本院卷第285頁）。惟李振豪於110年11月2日原審審判中死亡，有個人戶籍資料在卷可稽（見原審卷一第347、348頁），而觀諸李振豪於警詢之陳述，員警以一問一答之方式，由員警詢問與本案相關之案情，待其陳述後，記載於筆錄，並於製作完畢後經其閱覽筆錄無訛，再簽名完成，有李振豪之警詢筆錄在卷可按（見偵卷第11至15頁）；又李振豪於108年8月23日檢察官偵訊時未經具結之陳述，及其於108年11月27日、109年9月22日檢察官偵訊時「具結前」之陳述，檢察官業於各該次訊問前依法告知權利事項，並無違法訊問之情，且均經檢察官以一問一答之方式，由檢察官詢問與相關之案情，待其陳述後，由書記官記載於筆錄，並於製作完畢後經其閱覽筆錄無訛，再簽名完成，有李振豪108年8月23日、11月27日、109年9月22日偵查筆錄在卷可稽（見偵卷第111至113、185至189、431至435頁），綜上，堪認李振豪前開警詢、檢察官偵訊時所為未經具結之陳述，均係出於自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所為供述均係出於任意性，應可認定。復依李振豪警詢、偵訊時供稱：當時我背著被告的包包跟被告一起違規穿越馬路，警方就將我們攔查，當時我們就配合警方盤查，後來被告身上並無違禁品，警方就先讓他離開；當時我們要下車時，被告說他拿了3支手機，包包要我幫他背一下（見偵卷第11至13頁）；當時被告叫我幫他看車子，因為我會修車子的小毛病，我以為他要去找修車，被告直接來我家一直打我電話，因為他說汽車零件在大溪，他開車將車停在查獲地的對面，他小睡一下，有人打電話給他，他起來，他叫我幫他背一下包包，因為他拿3支手機沒有手可以拿包包，我沒有多想，我就幫他背了（見偵卷第111至113頁）等語，與被告於警詢時供述：警方於108年8月22日16時30分在桃園市○○區○○路○段000號前查獲李振豪持有毒品甲基安非他命，當時甲基安非他命放置於1個黑色背包内，該黑色背包是我的；當時因為我們要下車時，李振豪說他背就好；警方當時盤查我跟李振豪，當時我身上沒有違禁品，警方就讓我先離開，後來警方得知背包是我所有的之後，才在附近的桃園市○○區○○街00號前(200公尺)通知我至所内說明（見偵卷第25至29頁）；當天我要去買2手的廢棄廠零件，李振豪說要陪我去，要我載他，當天我開車載李振豪，李振豪下車時就說他背包包就好，我想說離我要去買零件的地方沒有很遠給他背沒差（見偵卷第121頁背面）等語，互核大致相符。是就此等外部客觀環境而言，李振豪前開於警詢、偵訊之陳述自具有可信之特別情況，並與被告被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯罪事實之認定有重要關係，為證明被告犯罪事實之存否所必要，應認均有證據能力。
⑵已具結偵查中證言部分：偵查中檢察官通常能遵守法律程序
規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院112年度台上字第523號判決意旨參照）。
查被告及其辯護人於本院審理時雖辯稱：李振豪於檢察官偵訊時之證述，有顯不可信之瑕疵，並無證據能力等語（見本院卷第285頁），惟李振豪於108年11月27日、109年9月22日檢察官偵訊時所為之證述，均係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告及辯護人未曾提及檢察官於偵訊時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故李振豪於上述檢察官偵訊之證述自有證據能力。又李振豪於原審審理期間死亡，客觀上自無從於審判中踐行詰問、對質之程序，不能認有何可歸責於法院之事由而不當剝奪被告訴訟防禦權之問題。綜上，李振豪於檢察官偵訊之證述，經依法調查、辯論後，已給予充分防禦機會，且本件非以該證人之證述為唯一證據，仍有其他補強證據，自得採為認定被告犯罪事實之證據。是被告及辯護人辯稱：李振豪於檢察官偵訊時之證述，並無證據能力，亦不得採為對被告不利之證據等語，並非足採。
⑶按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查辯護人除爭執上開李振豪於警詢、檢察官訊問時陳述之證據能力外，檢察官、被告及辯護人就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（見本院卷第167至170、285至288頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。⑷又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證
據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
2.實體方面證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法或不當。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據（不包括具同一性證據之相互累積），均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。
⑴本院依憑①被告不利於己部分之供述(坦承其與李振豪於108年
8月22日16時30分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，由李振豪下車揹負裝有扣案甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球、現金新臺幣【下同】10萬元等物品之背包1只，嗣其2人在道路上違規穿越馬路之際，為警員攔查取締，被告先為警盤查後離去，嗣經警員盤查李振豪時，在上開背包內查獲被告所有之現金10萬元、證件資料，及扣案甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球等物)、②證人李振豪之供證(證述其揹負被告所有背包，因交通違規為警攔查取締，因而查獲該背包內藏有被告所有之扣案甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球、現金10萬元等物之過程)、③警員陳俊佑之證述（證述查獲李振豪所揹負內藏有扣案甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球及現金10萬元等物，被告為警盤查後離開現場時，頻頻回頭看著員警、李振豪，並向李振豪使眼色，且被告在派出所時有在李振豪旁邊用台語講這件你擔起來等語），及④卷附桃園市政府警察局大溪分局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員陳俊佑職務報告及現場暨毒品照片14張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年10月8日刑鑑字第1080086309號鑑定書、108年10月14日刑鑑字第1080085672號鑑定書（扣案白色晶體9包【驗前總毛重490.36公克，包裝總重約10.56公克，驗前總淨重479.80公克，取用0.12公克，純度約94%，推估驗前總純質淨重約451.01公克】，經刑事警察局鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分），及⑤查獲扣案之甲基安非他命9包、電子磅秤1台、玻璃球2支、現金10萬元及手機1支等證據資料，經彼此印證勾稽、互為補強而綜合判斷，足認事證明確，被告本件犯行堪以認定。
原判決所為採證、認事用法，並無違法或不當可言。
⑵被告上訴㈠、㈡、㈢意旨雖指摘：李振豪警詢、偵訊時係為自己
利益所為供述，自然有高度不可信之情況，又員警陳俊佑之證述未達可形成證明被告有罪之直接證據，且欠缺指紋或DNA等足以證明被告持有扣案甲基安非他命之證據，不足以認定被告有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行各情。
惟查：
①李振豪於警詢、檢察官偵訊時供證稱：扣案背包及其內之物
品，均係被告所有，且被告與其一同為警盤查當時，有示意要求其承擔承擔持有扣案毒品罪責等語，與陳俊佑於檢察官偵訊、原審審理時證稱：李振豪已於查獲現場當下指稱扣案甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球、手機及現金等物品，均係被告所有，而委託其暫時保管，且被告為警盤查後離開現場時，頻頻回頭看著員警、李振豪，並向李振豪使眼色等語，互核相符。又本件扣案甲基安非他命9包，經以氰丙烯酸酯法復以粉末法檢視，未發現可資比對之指紋，且經萃取DNA檢測，並未能檢出DNA量或檢出足資比對之DNA-STR型別等情，有桃園市政府警察局大溪分局刑案現場勘察報告、刑事警察局108年10月8日刑鑑字第1080086309號鑑定書附卷可參（見偵卷第445至455頁），亦與李振豪於偵訊時供稱：其為警查獲前僅有碰觸扣案包包之外表，並未碰觸其內之甲基安非他命等語（見偵卷第113頁）一致。再者，扣案背包內除查獲扣案甲基安非他命9包、電子磅秤1台及玻璃球2支等物外，尚有現金10萬元及其他物品，被告業已自承扣案包包內之現金10萬元及一些證件資料為其所有等語（見偵緝卷第12
3、124頁，原審卷第340頁，本院卷第166頁），是該背包內既放有被告個人之證件資料及高達10萬元現金，他人未得被告同意，應無隨意取用之可能；參以被告自承其於案發當天係邀約李振豪前往桃園大溪地區選購汽車零件，而駕駛自用小客車至李振豪住處搭載其一同前往查獲地點，可見李振豪僅係受邀前往幫忙被告選購汽車零件，衡情亦無攜帶大量毒品放在身上之必要， 況甲基 安非他命係屬第二級毒品，為警查獲之風險甚高，李振豪若欲攜帶毒品外出，按理應事先備妥藏放毒品之包包，以避免遭警查緝，豈有僅以透明塑膠袋包裝而將毒品拿在手上即行外出，嗣於坐上被告車輛後，再臨時借用被告所有背包藏放之理。是以，員警陳俊佑於檢察官偵訊、原審審理時證稱：被告為警盤查後離開現場時，頻頻回頭看著員警、李振豪，並向李振豪使眼色，且被告在派出所時有在李振豪旁邊用台語講這件你擔起來，我有聽到，被告還對李振豪使眼色，當時他們坐很近，我是剛好在旁邊整理證物聽到等語，及扣案甲基安非他命經刑事警察局鑑定結果未發現李振豪之指紋、DNA等情，暨被告供承扣案背包內現金10萬元及證件等資料為其所有，均足以佐證李振豪供證稱：扣案背包及其內之物品均係被告所有等語為真。綜上，足認扣案甲基安非他命為被告所有無訛。從而，被告於檢察官偵訊、原審及本院辯稱：李振豪於事發當時自行將扣案甲基安非他命放在其背包內，本件並無積極證據足以證明扣案甲基安非他命係被告所持有等語，與常情有違，並與卷存證據資料所印證之客觀事實不符，並非足採。
②稽之被告於警詢、檢察官偵訊及原審之供述，其對於事發當
天李振豪上車時有攜帶物品上車一節，先於警詢時供稱：當天我們要下車時，李振豪放了「一些東西」進去背包等語，並未供陳李振豪上車時有攜帶「塑膠袋」，也不知道李振豪下車時將何物品放到被告所有之背包內，嗣於檢察官偵訊時改稱：李振豪上車時有帶1個「塑膠袋」，在要下車時，有將該「塑膠袋」放到其背包裡；原審準備程序時供稱我沒有注意李振豪何時將甲基安非他命放到我的背包各等語，是被告就有無看見李振豪將扣案甲基安非他命等物放到其背包內一節，前後供述不一，復與李振豪所證情節不符，實難遽信，不足資為被告有利之認定。至扣案甲基安非他命，因未採集到相關指紋及DNA跡證，俾與被告、李振豪之指紋或DNA加以比對，固如前述，然扣案甲基安非他命，或因包裝袋已經過擦拭、持有人與包裝袋實際接觸情形或該包裝袋於查獲過程未經完善保存，致無法採集到相關跡證，惟從被告坦承上開盛裝甲基安非他命之背包及其內之現金10萬元、證件等資料均為其所有乙節，足可認定該等扣案物品與被告有關，是本件縱未能自扣案甲基安非他命包裝袋上採集被告之指紋或DNA，亦無從據為被告有利之認定。原判決同上意旨，認被告就有無看見李振豪將扣案甲基安非他命等物放到其背包內一節，前後供述不一，及本件未能自扣案甲基安非他命包裝袋上採集被告之指紋或DNA，均不足資為被告有利之認定各情，核無違反證據法則、經驗及論理法則可言。⑶綜上所述，被告雖執前詞提起上訴，否認有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，並無理由，應予駁回。
(二)檢察官上訴部分
1.關於被告是否構成意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌方面⑴販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆
以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論。本件扣案甲基安非他命9包淨重合計達451.01公克，惟被告於警、偵訊、原審及本院均否認持有扣案甲基安非他命之事實，本件無從自其供述得知其持有甲基安非他命之主觀犯意為何。又依李振豪於檢察官偵訊時供證稱：我為警查獲當天，僅係受被告之邀一同前往大溪選購汽車零件，事前並未與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，且我將被告背包拿下車時，有質問被告包包內是否有甲基安非他命時，被告回答沒有，我不知道被告有帶甲基安非他命等語（見偵卷第112、187頁），亦難認被告當日攜帶扣案甲基安非他命在身上有販賣與李振豪或他人之意圖。至李振豪於檢察官偵訊時固供證稱：我曾於108年8月18日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○○○○○號「華哥」住處，以新臺幣（下同）3,000元之代價，向被告購得1包甲基安非他命施用；及於翌（19）晚間8時許，目賭被告在上揭「華哥」家巷口之「屈臣氏」門口，以3,000元之代價，販賣1小包甲基安非他命與 卓坤德 ；又於同年月21日（即為警查獲前1日）晚間6時許，在 廖國龍 位於新北市○○區○○街0000號4樓（按係00之0號即4樓）住處，被告從扣案黑色背包拿出偵卷第145頁照片13所示之米色塑膠袋內拿甲基安非他命出來秤重，當場以5,500元販賣1包甲基安非他命給我，當時廖國龍全程在場目賭，當時廖國龍也有向被告購買1包甲基安非他命，並當場給付被告7,500元；另廖國龍於我為警查獲前1星期晚間9、10時許，在廖國龍住處，由被告以5,500元之代價販賣4、5公克重之安非他命與廖國龍；以及在我為警查獲前2星期，同樣在廖國龍住處，被告以5,000元代價販賣4、5公克之安非他命予廖國龍，這2次我都有在場等語（見偵卷第13至15、113、187至189、227至228、433至435頁），然廖國龍於檢察官偵訊時證稱：李振豪為警查獲前1天，沒在我住處以5,500元向被告購買甲基安非他命之事，我對此沒有印象，也記不得了；我在李振豪為警查獲前1星期晚間9、10時許，在板橋復興街住處，被告以5,500元之代價販賣約4、5公克之甲基安非他命給我，我當場給被告現金5,500元，另李振豪為警查獲前2星期某日晚間，在我復興街住處，被告以5,000元之代價販賣4、5公克之甲基安非他命給我，我當場給被告現金5,000元，這2次李振豪均有在場，但被告並不是從偵卷第145頁照片13之米色塑膠袋拿出甲基安非他命等語（見偵卷第251至253頁），可知廖國龍否認李振豪為警查獲前1天有在其住處向被告購買甲基安非他命之事，檢察官復未提出其他事證可資補強，自難據為不利於被告之認定，已難證明李振豪此部分供證屬實。至廖國龍證稱於李振豪為警查獲前1星期及2星期左右，分別於其住處向被告購買甲基安非他命之情事，固與李振豪前揭證述之情節一致，然與本件查獲扣案甲基安非他命之時間已相距1星期及2星期，況廖國龍已明確證稱這2次向被告購買甲基安非他命時，被告並非自為警查獲包包內之米色塑膠袋拿出甲基安非他命販賣與伊，是李振豪指述被告自扣案包包內之米色塑膠袋內拿出扣案甲基安非他命販賣與廖國龍乙節，亦難逕認與事實相符，從而無法證明本件扣案甲基安非他命與李振豪所證被告販賣與廖國龍之甲基安非他命為同一批毒品，難以認定被告持有本件扣案之甲基安非他命具有販賣之意圖。
⑵本件警方於查獲被告持有扣案甲基安非他命時，同時扣得電
子秤、現金10萬元及手機1支等物，惟被告既否認有持有或意圖販賣而持有毒品之行為，且衡諸一般社會經驗及常情，電子磅秤亦屬施用毒品者，購入或其後施用時秤量，或分裝毒品，方便攜帶外出施用之物，而上開現金10萬元亦無證據證明係販毒所得，至該手機1支業已損壞無法開機，業據陳俊佑於原審審理時證述在卷（見原審卷一第425頁），亦無相關販賣毒品之訊息可供查證，自無由此等扣案物，推論被告有販賣之主觀意圖，故檢察官以被告為警查獲時扣得電子磅秤、甲基安非他命9包等物，毒品數量甚鉅，顯非僅供己施用之毒品數量，足認被告係基於日後可販賣牟利之意圖而持有扣案甲基安非他命一節，難認有據。⑶從而，檢察官所提出之舉證，均僅得佐證被告持有逾量第二
級毒品犯行，本件既未有可資佐證意圖販毒行為之通訊監察譯文等類似證據，又未扣得販毒交易紀錄、帳冊，或其他明確佐證被告有意圖販賣第二級毒品之客觀積極證據，本院尚存有合理懷疑，不能遽認被告有販賣意圖，而無從以意圖販賣而持有第二級毒品罪相繩。
2.關於累犯部分⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序（參司法院釋字第775號解釋），方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。此為依最高法院刑事大法庭裁定所作成之統一見解（最高法院110年度台上字第5660號判決先例意旨參照）。
⑵本件依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，被告於103年10月9日
入監接續執行甲、乙、丙、丁刑期（有期徒刑1年2月、4年1月、1年5月、4年4月），於108年4月24日假釋出監付保護管束，於109年3月26日保護管束期滿，其於假釋期間內其中一罪或數罪執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等情，固據檢察官於起訴書主張被告為累犯之事實，並以臺灣桃園地方檢察署刑案資料查註記錄表，以證明被告構成累犯。然檢察官於原審審判程序進行量刑辯論時，到庭執行職務之檢察官就被告是否應論以累犯並加重其刑一節，僅泛稱：請依法量刑等語（見原審卷一第448頁）。對於被告是因何犯罪行為、經如何之執行、於何時執行完畢等構成累犯之前階段事實，以及是否應加重其刑之後階段事項，未為主張並指出具體證明方法，此有原審準備程序、審判筆錄資料可稽。是以，原審審酌上開情節，因認檢察官就被告是否應依累犯規定加重其刑乙節，未盡舉證責任，而不適用累犯規定予以加重，就累犯資料在宣告刑時，列為刑法第57條第5款之因子予以審酌及評價。依上開說明，於法並無不合。至檢察官上訴時於本院雖對於「被告構成累犯之事實」已為具體主張臺灣新北地檢察署103年度執更字第2202號執行指揮書撤銷被告假釋，於103年10月9日入監接續執行殘刑1年8月21日，業於105年6月5日執行完畢，並提出檢察官執行指揮書、各法院裁定等件為證（見本院卷第172至174、177至219頁），惟原判決已將被告構成累犯的前科資料，列為量刑審酌事由，對於被告應負擔之罪責予以充分評價，基於訴訟程序安定性及重複評價禁止之精神，不宜再因此對被告改論以累犯並加重其刑。依上所述，檢察官此部分上訴意旨所指摘各節，不構成撤銷原判決之理由。
3.綜上，檢察官上訴意旨所指各節，均難認有理由，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官李孟亭及被告均提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中華民國112年11月21日
刑事第二十一庭審判長法官邱忠義
法官蔡羽玄法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國112年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
【附件】臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第386號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告游鈺民
指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵緝字第1965號），本院判決如下：
主文游鈺民持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之；如附表編號2所示之物沒收之。
事實
一、游鈺民明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年8月22日前某日，在不詳之地點，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳之方式，取得純質淨重451.01公克重之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於000年0月00日下午4時30分許，與游鈺民一同接受盤查之李振豪（已歿，所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分），在桃園市○○區○○路0段000號前，為桃園市政府警察局大溪分局三元派出所警員陳俊佑，在其身上所背之游鈺民所有之包包內，扣得如附表編號1、2所示之物，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條第1項、刑事訴訟法第159條之3分別定有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序時主張證人李振豪於警詢中之陳述無證據能力（見本院110年度訴字第386號卷〈下稱本院卷〉第341頁），惟證人李振豪業於110年11月2日死亡，此有戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料1紙在卷可稽（見本院卷第347至348頁），而本院審酌證人李振豪於警詢筆錄上親自簽署姓名並按捺指紋，確認警詢筆錄記載內容無訛，且未曾提及員警有不正詢問之情事，足認其警詢之證述具有任意性；再觀之警詢筆錄就證詞部分之記載完整，亦無簡略、零散，或其他違反法定程序之情形（見108年度偵字第25274號卷〈下稱偵字卷〉第11至15頁），則依當時之客觀外在環境與條件，足認上開警詢筆錄之外在、客觀條件已獲得確保。又證人李振豪於警詢之證述內容，係就其何以舉發被告持有扣案毒品過程所為之陳述，當屬證明本案犯罪事實存否之必要證據，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力。
二、按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）；又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言（最高法院108年度台上字第2131號判決意旨參照）；再刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院98年度台上字第4539號判決意旨參照）。查證人李振豪於檢察官偵訊時所為之陳述，雖據被告及辯護人於本院主張無證據能力云云（見本院卷第341頁），惟本案未能賦予被告對證人李振豪行使反對詰問權，係因證人李振豪業已死亡，無從傳喚到庭，業如前述，非肇因於可歸責國家機關之事由造成，且被告、辯護人並未具體指明其於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，而本院已踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益。是依照上揭判決意旨，自無不當剝奪被告詰問權行使可言，則證人李振豪於偵查中經具結後所為之證述，得採為本案證據。
三、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，自應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告游鈺民矢口否認上開犯行，辯稱：扣案的毒品都不是我的，如果是我的我就會坦承，才400多公克而已，這些扣案的甲基安非他命是李振豪的，為何這些東西會在我的包包裡面，我之前已經都講過了。李振豪會拿我的包包，是因為我開車要停車時，靠路邊李振豪在副駕駛要先下車，我的包包就放在副駕駛座上，李振豪就把包包壓在屁股下面，要下車的時候李振豪就把包包拿走，所以我沒有注意到李振豪是何時把甲基安非他命放在我的包包裡面。李振豪把包包拿走的時候，沒有特別說要把什麼東西放在裡面，他就走到對面就被警察抓到了，包包裡面就是一些現金跟一些資料而已等語；辯護人亦為被告之利益辯護稱：本件毒品係已故之證人李振豪所有，與被告無關，請為被告無罪諭知等語。經查：
㈠被告游鈺民與證人李振豪2人於000年0月00日下午4時30分許
，在桃園市○○區○○路○段000號前，由李振豪揹負裝有第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球、新臺幣10萬元等物品之背包1只，與游鈺民2人在道路上違規穿越馬路之際，為桃園市政府警察局桃園分局大溪分局三元派出所警員發現取締，游鈺民先為警盤查後離去，嗣經警員盤查李振豪時，李振豪主動坦承背包裝有毒品甲基安非他命等物品，並同意警員搜索其背包後，因而查獲扣案第二級毒品甲基安非他命9包（共計毛重498.49公克）、電子磅秤1台、玻璃球2支、新臺幣（下同）10萬元及手機1支等物之事實，業據被告游鈺民於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱（見偵字卷第25至29頁、109年度偵緝字第1965號卷〈下稱偵緝字卷〉第121至124頁、本院卷第340頁），核與證人李振豪於警詢、偵查中證述之情節（見偵字卷第11至15、111至113、185至189、227至228、431至435頁）、證人即查獲之警員陳俊佑於偵查中及本院審理時證述之情節（見偵緝字卷第131至134頁，本院卷第406至431頁），大致相符，並有桃園市政府警察局大溪分局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員陳俊佑職務報告各1份及現場暨毒品照片14張附卷 可佐 （見偵字卷第61、65至68、71、73至77、143、145頁），又扣案如附表編號1所示之毒品9包（驗前總毛重4
90.36公克，包裝總重約10.56公克，驗前總淨重479.80公克，取用0.12公克，純度約94%，推估驗前總純質淨重約451.01公克），經送鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080085672號鑑定書1紙在卷可稽（見偵字卷第175頁），此外，復有扣案如附表所示之物品附卷可查，此部分事實，首堪認定。
㈡證人李振豪於警詢中證稱：我於108年08月22日16時47分在桃
園市○○區○○路○段000號前遭警方查獲，當時我揹著游鈺民的包包跟游鈺民一起違規穿越馬路，警方就將我們攔查，當時我們就配合警方盤查，後來游鈺民身上並無違禁品，警方就先讓他離開，離開時游鈺民就跟我使眼色，我就知道包包内有毒品，之後我就同意警方搜索後，並在警車上主動交付安非他命含袋毛重498.49公克（9包）、電子磅秤一台、玻璃球兩支、手機一支、新台幣十萬元整，上述物品都是游鈺民的，因當時我們要下車時，游鈺民說他拿了三支手機，包包要我幫他揹一下等語（見偵字卷第12至13頁）、於偵查中證稱：我有於前揭時地被警員查獲，但是包包不是我的，扣案的物品安非他命498.49公克、磅秤、玻璃球、手機、新台幣10萬元，都是游鈺民的，不是我的。當天游鈺民約我幫他看車子，因為我會修車子的小毛病，我以為他要去找修車，游鈺民直接來我家一直打我電話，因為他說汽車零件在大溪，當天下午3時許我在戶籍地，游鈺民開車來找我，要我跟他去殺肉場（台語）看車子的椅子，我一人下去坐他的車，我坐副駕駛座，我們二人直接開到大溪要去殺肉場（台語），該包包原本放在副駕駛座前方的腳踏墊，我跟游鈺民說你的包包，游鈺民就將包包移到他右腳旁駕駛座的腳踏墊，我上車時該包包是拉鏈完全拉上，看不到裡面的東西，要下車的時候，因為游鈺民把車停在人家家門口，他要停靠路邊一點叫我先下車，包包放他腳邊他不好開車，所以叫我幫他揹包包下車，他下車後我有問他裡面沒有裝甲基安非他命吧，他說都沒有。他將車停在查獲地的對面，他小睡一下，有人打電話給他，他起來，他叫我幫他揹一下包包，因為他拿三隻手機沒有手可以拿包包，我沒有多想，我就幫他揹了，接著我去前面買蔥油餅，再一起要去全家便利商買飲料，我剛進去超商内我回頭就剛好看到游鈺民在門口被警攔查，我就從商店走出去向警察說我跟游鈺民是一起的，警察先盤查游鈺民，換要盤查我時，警察都面向我，就在我把身上包包準備交給警察時，游就在警察後方向我搖手示意，那時我看他臉色我就知道不太對了，結果游搖手示意完後馬上向警察表示說他身上沒有違禁品，可不可以先離開，警察就讓他離開，游在離開後馬上一直打電話給我，游鈺民是撥打他借我的門號即在警局留的0000000000，我沒有接，因為警察還在。我後來在警車上把包包倒出來，偵字卷第145頁照片13照片中黃綠色塑膠袋内裝有夾鏈袋如照片所示，該黃綠色塑膠袋與此照片中左邊兩只大的透明夾鏈袋（其内裝有物品如此照片所示），都放在警察手上拿的米色塑膠袋内，那時候我有跟警察說東西是游鈺民的，後來警察也有在包包内看到有游鈺民汽車過戶的資料，所以警察才去找游鈺民。至游鈺民於警詢所稱：『皮包是他的，毒品不是他的，是因為要下車時，李振豪放一袋東西進去，我不知道那是甚麼，我說我要揹，他說他揹就好』等語，所言不實，他亂講的，如果是我的話，裡面就會有我的指紋，只有我要拿給警察的時候，碰到包那堆東西外面那個大的塑膠袋，但裡面我都沒碰過。又警察扣的手機是包包内搜到的手機，也是游鈺民的，包包內也有游買車交易過戶的單子，當時警察都有扣下來，我的手機警察當天有還給我，沒有被扣案。本案發生之後游鈺民有叫朋友來問我，但我沒有講很多，我知他們是假裝關心一下，想要知道我是怎麼跟警察和檢察官講的等語（見偵字卷第111至113、186至187、431至433頁），是以證人李振豪業已明確證稱扣案包包及其內之物品，均係被告所有，且被告與伊一同為警盤查當時，有示意要求伊承擔本案等情，核與下述查獲之警員陳俊佑證述之情節相符。又本件扣案甲基安非他命9包，經以氰丙烯酸酯法復以粉末法檢視，未發現可資比對之指紋，且經萃取DNA檢測，亦未能檢出DNA量或檢出足資比對之DNA-STR型別等情，亦有桃園市政府警察局大溪分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局108年10月8日刑鑑字第1080086309號鑑定書各1份附卷可參（見偵字卷第445至455頁），亦與證人李振豪所稱：伊為警查獲前僅有碰觸扣案包包之外表，並未碰觸其內之甲基安非他命等情一致，當屬非虛。稽之證人李振豪與被告並無怨隙，應無挾怨攀誣被告之必要，故其證述內容，堪可採信。
㈢證人即查獲之警員陳俊佑於偵查中及本院審理證稱：我於000
年0月00日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路○段000號前查獲李振豪及游鈺民持有毒品，並扣得扣押物品清單所示之物，查獲當天他們二人違規過馬路，我們就上前盤查，就發現李振豪神情異常緊張冒冷汗，然後我們就發現他們二人是毒品人口，我們就先盤查游鈺民，游鈺民身上沒有違禁品就先行讓他離開，游鈺民想要留在現場，我就說沒你的事請你離開，游鈺民之後就步行往齋明街，但一直頻頻回頭看著我們，且游在頻頻回頭時，我感覺他有 向豪 使眼色，豪應該也知道，在游離開時我就開始問豪為何這麼緊張，我們就再問李振豪說包包可不可以借我們看一下，他就說不要，後來問李振豪包包内是否有毒品，他說是，後來警車來了，李振豪才願意上警車並打開包包給我們看，李振豪好像是他要打開包包前時講說東西是游鈺民的，偵字卷第143、145頁所示這4張照片是李振豪把包包放巡邏車上自己打開讓我們看的，一打開就看到毒品，太大包了塞了包包整個都滿滿的，毒品是用綠色塑膠袋及透明的密封袋裝，所以我一打開才會發現是毒品，綠色塑膠袋及透明的密封袋裝的毒品還有用照片中另一個有花紋的塑膠袋裝起來，手機及扣案的現金是在包包裡，不是放在毒品的塑膠袋裡，但電子磅秤及玻璃球是在裝毒品的袋子裡面。扣案之手機印象中是游鈺民的，只是游後來做筆錄時說只有現金及包包是他的，現金及手機確定不是放在裝有毒品的袋子裡面。而游鈺民是步行離開，我們就立刻騎警用機車在附近搜尋就有找到游鈺民，離現場不到一百公尺，他剛好在一台好像銀色的自小客車上，我就請他搖下車窗下車，並請他到派出所，游鈺民在派出所時有在豪旁邊用台語講這件你擔起來，我有聽到，游鈺民還對豪使眼色，當時他們坐很近，我是剛好在旁邊整理證物聽到，但我忘了我後續有無制止他們講話等語（見偵緝字卷第131至134頁，本院卷第406至431頁），是證人陳俊佑已明確證稱證人李振豪已於查獲現場當下指稱扣案如附表所示之物品係被告所有，而 託伊 其持暫時保管之物，且其所稱被告於案發當時有向證人李振豪使眼色示意證人李振豪承擔此案乙節，均核與上揭證人李振豪證述之內容一致，已足認扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命確有被告所持有無訛。
㈣從上揭證人李振豪及警員陳俊佑均一致證稱：被告與李振豪
為警查時後，有示意證人李振豪承擔本案等情，果被告並未持有扣案之毒品甲基安非他命，何以示意證人李振豪為其擔罪，足認被告係為避免持有大量毒品為警查獲之風險，始要求證人李振豪幫忙將其攜帶之扣案包包揹下車等情，堪以認定。㈤被告及辯護人雖以上開情詞置辯，然查：
⒈被告於警詢中供稱：包包是我的，但毒品不是我的，因為我
們要下車時，李振豪放了一些東西進去，我不知道那是什麼，我說我要揹著，他說他揹就好等語（見偵卷字卷第26頁）、於偵查中供稱：當天我要去買二手的廢棄零件，李振豪說要陪我去，要我載他，他原本手上就有拿一個塑膠袋，當天我開車載李振豪，要下車時李振豪就把那包塑膠袋塞到我包包裡，我說我要揹包包時，李振豪就說他揹就好；在李振豪揹包包到警察盤查我們前這十分鐘，我都沒有打開包包看內容物，但李振豪好像有打開包包拿手機，因為我們在買蔥抓餅時他好像有接電話，我是看到他講電話時包包是打開的，後續他手機往哪邊收我不知道，李振豪除了拿手機之外，應該是沒有打開包包拿出其他東西等語（見偵字卷第128至129頁）及於本院準備程序時供稱：李振豪拿我的包包，是因為我開車要停車時，靠路邊李振豪在副駕駛要先下車，要下車的時候李振豪就把包包拿走，所以我沒有注意到李振豪是何時把甲基安非他命放在我的包包裡面，李振豪把包包拿走的時候，沒有特別說要把什麼東西放在裡面等語（見本院卷第340頁），由此可知，被告於警詢中並未指稱李振豪上車時有攜帶任何塑膠袋，也不知道李振豪下車時將何物品放到其包包內云云，嗣於偵查中改稱李振豪上車時有帶1個塑膠袋，在要下車時，有將該塑膠袋放到伊的包包裡云云，繼於本院時供稱沒有注意李振豪何時將甲基安非他命放到伊的包包云云，是被告就有無看見證人李振豪將扣案物品放到其包包內乙節，前後供述不一，已難憑信。
⒉扣案包包內除查獲如附表編號1至3所示之甲基安非他命9包、
電子磅秤1台及玻璃球2支等物外，尚有現金10萬元及其他物品，被告業已自承扣案包包內之現金10萬元及一些證件資料為伊所有等語（見偵字卷第124頁，本院卷第340頁），是該包包內既放有被告個人之重要物品，他人未得被告同意，應無隨意取用之可能；又被告於案發當天係邀約證人李振豪前往大溪選購汽車零件，而駕駛自用小客車至證人李振豪住處搭載其一同前往案發地點，可見證人李振豪僅係受邀前往幫忙被告選購汽車零件，並非外出交易毒品，衡情亦無攜帶大批毒品放在身上之必要，況甲基安非他命係屬第二級毒品，為警查獲之風險甚高，證人李振豪若欲攜帶毒品外出，衡情，應事先備妥藏放毒品之包包，以掩人耳目，豈有僅以塑膠袋包裝而將毒品拿在手上即行外出，嗣於坐上被告車輛後，再臨時取用被告所有包包之理？是被告辯稱本件係證人李振豪未經其同意，隨意將扣案毒品放在伊包包內云云，尚與常情有違，不足採信。
⒊被告雖又辯稱：扣案伊所有包包內查獲如附表編號4所示之手
機1支非伊所有，係李振豪所有，因我有看見李振豪打開包包拿手機打電話云云，然證人李振豪業於偵查中已明確證稱：我的手機門號是0000000000，是游鈺民借給我的，警察沒有扣案，有還給我，扣案的手機1支是警察在扣案包包內搜到的，也是游鈺民的等語（見偵字卷第432至433頁），核與嗣後警察有撥打上揭門號電話給李振豪之情節相符，亦有警員陳俊佑之職務報告1份在卷足憑（見偵字卷第141頁），足認扣案手機非李振豪所有無訛，已難認被告所辯屬實。且證人陳俊佑於偵查中及本院審理時證稱：扣案之手機是放在扣案的包包內，但不是放在毒品的塑膠袋裡，印象中是游鈺民的，因游鈺民當時稱該支手機已損壞等語（見偵緝字卷第133頁，本院卷第425至427頁），果扣案手機非被告所持有，焉能知悉該手機已損壞等情，足見被告上揭所辯不足採信。
⒋至扣案如附表編號1所示之甲基安他命9包，未採集到相關指
紋及DNA跡證，俾與被告之指紋或DNA加以比對，固如前述，然扣案包包內之甲基安非他命同樣未能採到李振豪之指紋或DNA，可知該等扣案毒品甲基安非他命，或係因包裝已經過擦拭，或係該等證物保存不佳，致無法採集到相關跡證，惟從被告坦承上開盛裝甲基安非他命之包包及其內之現金10萬元均為伊所有乙節，足可認定該等扣案物品與被告有關，是本案縱未能自上揭扣案甲基安非他命包裝上採到被告之生物跡證，亦難為有利於被告之認定。
㈥綜上，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告前開犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之
第二級毒品，不得非法持有，扣案如附表編號1所示之甲基安非他命經檢驗結果，純質淨重已逾20公克，亦有前揭鑑定報告在卷足憑。是核被告游鈺民所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨雖認被告另涉犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等情，惟按意圖販賣而持有毒品與持有毒品逾一定數量，其基本社會事實均為非法持有毒品，惟前者持有毒品的同時，存有販賣的意圖，而後者持有毒品的原因，則有受託保管、意圖施用而未及施用等諸端。是本案被告經警方查獲持有第二級毒品，固可認定被告有非法持有第二級毒品之事實，然若要認定被告係意圖販賣而持有第二級毒品，自應有積極證據證明被告持有第二級毒品的同時，確存有販賣的主觀意圖。而按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。經查，被告既已否認持有扣案毒品甲基安非他命之事實，是本件尚無從自其供述得知其持有第二級毒品之主觀犯意，而應依客觀事實加以判斷。證人李振豪固指稱被告持有扣案毒品甲基安非他命之事實，然其亦證稱：為警查獲當天，僅係受被告之邀一同前往大溪選購汽車零件，事前並未與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，且伊將被告包包拿下車時，有質問被告包包內是否有安非他命時，被告則回答沒有，伊也不知道被告有帶甲基安非他命等語（見偵卷第112、187頁），足見被告當日攜帶扣案甲基安非他命在身上並無販賣與李振豪之意圖甚明。至證人李振豪復證稱：伊曾於108年8月18日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○○○○○號「華哥」住處，以3,000元之代價，向被告購得1包甲基安非他命施用；及於翌（19）晚間8時許，目賭被告在上揭「華哥」家巷口之屈臣氏門口，以3,000元之代價，販賣1小包甲基安非他命與卓坤德；又於同年月21日（即為警查獲前1日）晚間6時許，在廖國龍位於新北市○○區○○街0000號4樓（按係00之0號即4樓）住處，被告從扣案黑色包包拿出偵卷第145頁照片13所示之米色塑膠袋內拿甲基安非他命出來秤重，當場以5,500元販賣1包甲基安非他命與伊，當時廖國龍全程在場目賭，當時廖國龍也有向被告購買1包甲基安非他命，並當場給被告7,500元；另廖國龍在伊為警查獲前1星期晚間9、10時許，在廖國龍住處，由被告以5,500元之代價販賣4、5公克重之安非他命與廖國龍；以及在伊為警查獲前2星期，同樣在廖國龍住處，被告以5,000元代價販賣4、5公克之安非他命予廖國龍，這2次伊都有在場等語（見偵卷第13至15、113、187至189、227至228、433至435頁），然證人廖國龍於偵查中係證稱：李振豪為警查獲前1天，沒在伊住處以5,500元向被告購買甲基安非他命之事，伊沒有印象，也記不得了。伊在李振豪為警查獲前1星期晚間9、10時許，在伊板橋復興街住處，被告以5,500元之代價販賣約4、5公克之甲基安非他命給伊，伊當場給被告現金5,500元，另李振豪為警查獲前2星期某日晚間，在伊復興街住處，被告以5,000元之代價販賣4、5公克之甲基安非他命與伊，伊當場給被告現金5,000元，這2次李振豪均有在場，但被告並不是從偵卷第145頁照片13之米色塑膠袋拿出安非他命等語（見偵卷第251至253頁），由此觀之，證人廖國龍否認證人李振豪為警查獲前1天有於其住處向被告購買甲基安非他命之事，已難證明證人李振豪此部指述屬實，至證人廖國龍雖證稱於李振豪為警查獲前1星期及2星期左右，分別於其住處向被告購買甲基安非他命之情事，固與證人李振豪證述之情節一致，然與本案查獲時間已相距1星期及2星期，況證人廖國龍已明確證稱這2次向被告購買甲基安非他命時，被告並非自為警查獲包包內之米色塑膠袋拿出甲基安非他命販賣與伊，是李振豪指述被告自扣案包包內之米色塑膠袋內拿出扣案甲基安非他命販賣與廖國龍乙節，即難認與事實相符，從而無法證明本件扣案之甲基安非他命與李振豪所指述被告販賣與廖國龍之甲基安非他命為同一批，難以認定被告持有本件扣案之甲基安非他命具有販賣之意圖。況本件檢察官亦未依證人李振豪、廖國龍之指述內容起訴被告涉上揭販賣甲基安非他命之犯行，自難僅憑證人李振豪、廖國龍尚有疑問之指述，即為不利於被告之認定。參以行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。況購買毒品之動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為供自己或他人共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為必要。從而，行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。本件警方於查獲被告持有扣案甲基安非他命時，同時扣得電子秤、現金10萬元及手機1支，然電子秤非止於販賣秤重1途，而上開現金10萬元係被告私人所有，亦無證據證明係販毒所得，至該手機1支既屬損壞無法開機，尚無相關販賣毒品之訊息可供查證，檢察官未舉證證明被告有何資力不足、非得靠販毒利潤購買毒品施用之情形，復未提出被告與購毒者聯繫、或警調人員行動跟監蒐證紀錄、或購毒者之指證、或記錄買賣交易事項之帳冊、或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，自難因被告一次購入較多量之甲基安非他命毒品，即為不利於被告之認定。從而，檢察官所舉前開證據及理由，均不足以證明被告持有扣案如附表編號1所示之甲基安非他命9包後，有產生販賣該等毒品之意圖，是公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，惟此與被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。且被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。再所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。且檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參照）。經查，被告前因㈠竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度易字第122號判決判處有期徒刑8月、7月、2月，應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以100年度上易字第1491號判決駁回上訴確定；㈡施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第4855號判決判處有期徒刑3月確定。上揭㈠㈡所示之刑，嗣經臺灣高等法院以101年度聲字第596號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲刑期）。㈢施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第8850號判決判處有期徒刑4月確定；㈣槍砲案件，經新北地院以101年度訴字第328號判決判處有期徒刑3年2月確定；㈤毒品案件，經新北地院以101年度簡字第292號判決判處有期徒刑4月，再經最高法院以101年度台非字第199號判決改判處有期徒刑3月確定；㈥毒品案件，經新北地院以101年度簡上字第268號判決判處有期徒刑4月確定；㈦毒品案件，經新北地院以101年度訴字第1887號判決判處有期徒刑6月確定。上揭㈢至㈦所示之刑，經新北地院以102年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱乙刑期）；㈧施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡字第271號判處有期徒刑5月（共2罪）確定；㈨施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡字第537號判處有期徒刑6月確定；㈩施用毒品案件，經新北地院以103年度審易字第1773號判處有期徒刑5月確定。上開㈧至㈩案件，經本院以105年度聲字第2396號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱丙刑）。違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經新北地院以103年度訴字第758號判處有期徒刑3年4月、1年6月，應執行有期徒刑4年4月確定（下稱丁刑）。被告於101年1月4日入監接序接續執行甲、乙刑期，於102年10月23日假釋付保護管束。嗣前揭假釋經撤銷，於103年10月9日入監接續執行殘刑1年8月21日（該殘刑於105年6月5日執行完畢）及丙、丁之刑，於108年4月24日假釋出監付保護管束，應於109年3月26日保護管束期滿等情，業據檢察官載明於起訴書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告具有累犯之事項，惟檢察官於本院審理時並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故本院將於量刑時一併予以斟酌。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有上揭違反毒品危害
防制條例之前案紀錄，仍不知警惕，約束己身行為，徹底戒除持有毒品之惡習，猶再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上毒品犯行，且本案所持有之第二級毒品甲基安非他命數量非微，足見其自制力薄弱，未有徹底根絕毒害之決心，且犯後未能坦認犯行，態度非佳，兼衡其於本院自 陳國中 畢業之智識程度，入監前從事水泥工，收入不固定之經濟狀況（見本院卷第343頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明定。又犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1項第2款（舊法）為沒收之諭知（最高法院105年台上字第742號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命9包，為本
案所查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之電子磅秤1台，係與扣案甲基安非他
命放在一起而為警查獲，核屬被告所有預備供本案持有第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。㈢至其餘扣案如附表編3至5所示之物，尚無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國112年4月24日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官廖奕淳
法官吳天明(書記官製作部分略)附表：
編號品名數量/單位備註是否沒收（銷燬）1甲基安非他命9包內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080085672號鑑定書：驗前總毛重490.36公克（包裝總重約10.56公克），驗前總淨重479.80公克，取用0.12公克，檢出甲基安非他命成分，純度約94%，推估驗前總純質淨重約451.01公克（見偵字卷第175頁）是2電子磅秤1台是3玻璃球2支否4手機（iPhone、白色、含門號0000000000SIM卡1枚）1支否5新臺幣10萬元否