裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2072號民事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第2072號原告己○○訴訟代理人 尤中瑛 律師被告中工機械股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○上列當事人間確認債權存在事件，經本院於民國94年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認訴外人威健公司對被告所有之承攬報酬請求權在新台幣肆拾參萬零捌佰拾玖元之範圍內債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人威健工程有限公司（以下簡稱威健公司）之前積欠伊工程款新台幣（下同）1,312,000元，伊為保全上開債權而持鈞院93年度裁全字第1732號民事裁定向鈞院聲請就威健公司對被告之工程款債權在上開金額範圍內予以強制執行，經鈞院於民國93年5月10日乃核發93雄院貴民嘉93執全字第1074號執行命令而禁止威健公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得向威健公司清償之扣押命令（下稱系爭扣押命令）在案，惟被告固承認威健公司確有向其承攬高鐵C220標DU905-DU907擋土牆及排水工程（下稱系爭工程），然其卻以威健公司就系爭工程之工程款債權因工程尚未驗收結算，債權數額未能確定為由而具狀向鈞院聲明異議並拒絕給付工程款，而伊所執有威健公司法定代理人乙○○所書立之同意監督付款授權書並不具債權讓與之性質，且伊亦否認被告所提出傳真函及修補單據之真正，惟被告於93年5月13日收受上開執行命令，其竟於之後之同年月26日猶付款221,217予威健公司，其所為之付款行為顯已違背上開執行命令而不生清償之效力，為此，爰依強制執行法第
120條第2項之規定，求為判決：確認訴外人威健公司對被告有1,312,000元之債權存在。
二、被告則以：原告與訴外人威健公司法定代理人乙○○間之借貸關係，與威健公司和伊間因契約所生之債之關係係屬二事，而原告與訴外人乙○○間借貸關係之存否始為其有即受確認判決之法律上利益，其自應對乙○○提起本件確認之訴，今其竟對伊提起本件確認訴訟，自屬當事人不適格，又原告請求確認威健公司對伊之工程款債權存在，其自應將債權債務關係之雙方當事人一併列為共同被告始為當事人適格，然本件原告僅對其中之一方當事人即伊而為請求，亦屬當事人不適格；另威健公司固有置於伊處之工程保留款209,602元及履約保證金300,000元，惟依伊與威健公司所簽訂之系爭工程合約內「一般條款」之規定，威健公司未經伊書面同意前，不得將其契約上之權利義務讓與第三人，倘違反之，伊得不經催告立即終止合約，除沒收履約保證金外，並得向威健公司請求損害賠償，且工程驗收如有不符施工圖、施工說明書及規範等情形，訴外人威健公司應於伊指定期限內無償修改完善，經複驗全部合格始為驗收完畢，如不在指定期限內辦理，除視為逾期外，伊得自行或另行交商修補，因此所產生之一切費用及損失均應由訴外人威健公司負責賠償，並得自訴外人威健公司應得之任何工程款、履約保證金及保留款中扣除，如有不足訴外人威健公司仍負賠償責任，而依原告與乙○○於93年1月1日所書立之同意監督付款書所示，威健公司已將系爭合約之權利義務讓與第三人即原告而顯已違約，伊自得沒收上開履約保證金，且伊曾於93年6月7日以傳真函限期通知威健公司進場修補施工缺失，否則即另行僱工修補所生之一切費用而由工程保留款中扣除，惟因威健公司並未回應，伊為免工程進度延宕乃自行及另行僱工修補，合計修補費用共284,090元，經以上開工程保留款扣除結果尚不足74,488元，威健公司對伊自已無任何債權存在，再者，威健公司另有與伊及業主協定就系爭工程之零星部分為施作及修復（下稱零星工程），因該零星工程之合約與威健公司和伊之系爭合約無涉，故上開執行命令之範圍除系爭工程之工程款外，並不及於零星工程之工程款等語資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人威健公司前向被告承攬高鐵C220標DU905-DU907擋土牆及排水工程即系爭工程，並又向被告及業主承攬系爭工程之零星工程，各該工程均採實作方式計價，被告就上開二工程實際支付之工程款項合計為4,887,780元，其付款明細分述如下：
92年6月26日付款374,003元。
92年7月19日付款35,910元。
92年7月23日付款349,614元。
92年8月8日付款10,718元。
92年8月28日付款543,200元。
92年9月19日付款502,273元。
92年10月23日付款402,410元。
92年11月27日付款439,876元。
92年12月25日付款416,464元。
93年2月5日付款700,480元。
93年3月5日付款546,256元。
93年4月29日付款345,359元。
93年5月26日付款221,217元。
（二）訴外人威健公司就系爭工程對被告原有工程保留款209,60
2元及履約保證金300,000元之債權。
（三）原告稱其對訴外人威健公司有1,312,000元之債權，訴外人威健公司之法定代理人即訴外人乙○○乃於93年1月1日書立「同意監督付款授權書」交予原告收執，原告並執此於同年2月18日委請律師發函通知被告將訴外人威健公司就系爭工程得請領之工程款逕行交付予原告。
（四）原告為保全其所稱對訴外人威健公司上開金額之債權，前持本院93年度裁全字第1732號民事裁定聲請本院就訴外人威健公司對被告之工程款債權在上開債權金額範圍內予以強制執行，經本院於93年5月10日核發93雄院貴民嘉93執全字第1074號執行命令命被告在應給付予訴外人威健公司之金錢於1,312,000元範圍內禁止訴外人威健公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得向訴外人威健公司為清償之扣押命令在案，被告於同年月13日收受後乃於同年月18日以系爭工程尚未驗收結算故無法確定上開工程款債權之數額為由而具狀聲明異議，嗣原告又聲請台灣台中地方法院對訴外人威健公司核發支付命令，該支付命令因訴外人威健公司未於法定期間聲明異議而告確定，原告乃持之聲請本院就訴外人威健公司對被告之上開同一工程款債權在上開債權金額範圍內續予強制執行（93年度執字第36564號），經本院於93年7月20日命被告查明訴外人威健公司就系爭工程對被告之工程款債權數額，被告乃於93年8月2日具狀陳報訴外人威健公司就系爭工程之工程款債權為工程保留款209,602元及履約保證金300,000元，惟因系爭工程尚未驗收結算，債權數額尚未能確定。
四、本件兩造爭執之處在於：（一）原告提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益？（二）原告提起本件確認之訴，是否須將訴外人威健公司一併列為被告？（三）本院93雄院貴民嘉93執全字第1074號執行命令所及之債權範圍除系爭工程外，是否亦及於系爭零星工程？（四）訴外人威健公司對被告之工程款債權可請求之數額為若干（原告主張訴外人威健公司對被告之工程款債權為工程保留款209,602元、履約保證金300,000元及被告於收受執行命令後仍對訴外人威健公司給付之部分工程款221,217元，被告則主張該履約保證金因訴外人威健公司有違約之事由及其對訴外人威健公司得請求修補費用284,090元而得自訴外人威健公司應得之上開工程保留款、履約保證金及保留款中扣除）？
（一）原告提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益：按「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」，強制執行法第120條第2、3項定有明文，又「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段亦定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院45年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例）。本件原告前係以欲保全對訴外人威健公司之金錢請求為由而取得對之假扣押之執行名義，其並循保全程序就訴外人威健公司對被告之工程款債權為假扣押，經本院民事執行處對訴外人威健公司及被告核發扣押命令，而被告嗣於原告持確定之支付命令聲請終局執行經本院通知後之法定期間10日內聲明異議均已如前述，是原告於被告異議後倘不依執行法院之通知而對異議之被告起訴，依前開規定，上揭執行法院所為之扣押命令即有遭撤銷之虞，原告在私法上之地位即因被告之異議致生有不安之危險，而原告就該危險乃得以對被告之確認判決而予除去，是原告自有依強制執行法第120條之規定提起本件確認訴訟之法律上利益，被告辯以原告提起本件確認之訴無即受判決之法律上利益云云並非可採。
（二）原告提起本件確認之訴，是否須將訴外人威健公司一併列為被告：
按強制執行法第120條所定債權人對第三人起訴，僅規定「將訴訟告知債務人」，並未規定須以債務人為當事人一併起訴，且「積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。」，最高法院60年台上字第4816號判例可資參照。查本院核發系爭扣押命令後，僅被告以訴外人威健公司就系爭工程之工程款債權因工程尚未驗收結算，債權數額未能確定為由而具狀聲明異議，而訴外人威健公司並未否認原告對之有系爭債權存在乙情，此經本院核閱本院93年度執字第36564號執行卷宗無訛，是訴外人威健公司對原告之執行既無異議，則依前揭說明，原告自得僅對被告提起本件訴訟，而訴外人威健公司與被告就系爭工程款債權之爭執亦無必須合一確定之情形，其未將訴外人威健公司一併起訴，自難謂有何當事人不適格者，被告辯稱原告提起本件確認之訴而未將訴外人威健公司一併起訴係當事人不適格云云，亦非可採。
（三）本院93雄院貴民嘉93執全字第1074號執行命令所及之債權範圍除系爭工程外，是否亦及於系爭零星工程：
查原告為保全其所稱對訴外人威健公司之1,312,000元債權，前持台灣台中地方法院93年度裁全字第1732號民事裁定聲請本院就訴外人威健公司對被告之工程款債權在上開債權金額範圍內予以強制執行，本院即據此對訴外人威健公司及被告核發上開金額範圍內之禁止命令在案已如前述，是原告聲請本院就訴外人威健公司對被告之工程款債權，於其所稱對之具有上開債權金額範圍內予以強制執行及本院據此所核發之上開執行命令時，其等既均未具體指明訴外人威健公司之工程款債權究係由系爭工程或系爭零星工程所由生者，自應認原告所聲請就訴外人威健公司對被告之工程款債權予以強制執行及上開執行命令所包含之債權範圍除系爭工程外，亦及於執行命令到達時訴外人威健公司對被告已經存在之系爭零星工程在內，被告辯稱上開執行命令所及之債權範圍除系爭工程外，不及於系爭零星工程云云，洵非可採。
（四）訴外人威健公司對被告之工程款債權可請求之數額為若干：
⒈本件被告雖辯稱伊曾於93年6月7日傳真通知訴外人威健
公限期進場修補施工缺失，惟因未獲置理，伊乃自行及另行僱工修補，伊自得依約將該修補費用自訴外人威健公司對伊之上開工程保留款內予以扣除云云，並提出被告於93年6月7日（93）NIA2B1-4-002號備忘錄、同年11月3日
（93）NIA2B1-4-003號備忘錄暨存證信函回證、修補費用統計表、統一發票等件為證及舉證人即就修補部分為施工之證人丁○○、甲○○到庭作證，惟被告與訴外人威健公司所簽訂系爭工程合約書內之採購合約一般條款第26條之
2、第10條之2乃各載以：「前項驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方（訴外人威健公司）應在甲方（被告）指定期限內，依照圖說無償修改完善，經複驗全部合格始為驗收完畢，如不在指定期限內辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」、「甲方在施工期間如發現乙方人員有技能低劣、工作怠忽時，得隨時通知乙方更換。若發現乙方所做工程有不合圖說及標準之處，經通知乙方改正或拆除重做，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，概由乙方負擔。若乙方未依前述通知執行，甲方得雇用他人代為辦理之。甲方因而發生或連帶產生之一切費用及損失，均可向乙方求償。除逕自乙方應得之任何工程款、履約保證金及保留款中扣回外，如有不足乙方仍負賠償責任。」等語，而被告所提出之93年6月7日上開備忘錄並未附有訴外人威健公司確有收受該限期修繕通知之證明，且被告自行及另行僱工修補之期間係自93年7月22日起至同年9月3日止，則其於已為修補後之93年11月3日通知訴外人威健公司該修補費用之金額並經收受之上開備忘錄，自尚不足作為其業於修補前應行通知而為有利於被告之事實認定，是被告既未能就其已於修補前通知訴外人威健公司進場修補之事實舉證以實其說，自無從證明訴外人威健公司有拒絕進場修補而得由被告自行或僱工為之之情事，則被告自尚不得就屬依約將該修補費用自其應給付予訴外人威健公司之上開工程保留款內遽而扣除，訴外人威健公司對被告自仍有上開工程保留款之債權存在。
⒉被告與訴外人威健公司所簽訂系爭工程合約書內之採購合
約一般條款第3條業已載以：「乙方未經甲方書面同意前，不得將本合約之權利義務轉讓予第三人，亦不得將本工程之部分或全部轉包予第三人，倘乙方違反本條規定，甲方得不經催告立即終止合約，除沒收履約保證金外，並請求乙方賠償損害。」等語，原告主張其對訴外人威健公司有1,312,000元之債權，而訴外人威健公司法定代理人乙○○於93年1月1日所書立之「同意監督付款授權書」乃載以：「本人乙○○積欠己○○小姐壹佰參拾壹萬貳仟元無力償還，今同意以本人所有之威健工程有限公司於中工機械股份有限公司之工程款中分七期攤還每月還款貳拾萬元直至債務清償為止…。」等語，並由其交予原告收執，而原告即執此於同年2月18日委請律師發函通知被告將訴外人威健公司就系爭工程得請領之工程款逕行交付予原告及聲請強制執行，此有該監督付款授權書在卷可稽，並為兩造所不爭執，是訴外人威健公司既已將其對被告之系爭工程款債權讓與第三人之原告，且並為原告執此對被告為債權讓與之通知（該授權書之立據者雖為訴外人乙○○而非以之名義，惟訴外人乙○○本即為訴外人威健公司之法定代理人，且訴外人威健公司於原告委請律師發函通知被告將該工程款逕予交付原告或於強制執行程序進行中均未為反對或提出異議之意思表示，顯見訴外人乙○○乃係代表訴外人威健公司為有關該公司事務之處理自明），足認訴外人威健公司之法定代理人所出具予原告收執之該同意監督付款授權書已具有債權讓與之性質而已違反上開約定，則依前開禁止規定，被告依約自得以此先於扣押命令前即已發生之扣款債權而逕行沒收訴外人威健公司之履約保證金，且無待另對之為抵銷之意思表示通知即生債之消滅效力（蓋上開約定已規定不須催告即得沒收而排除需為抵銷之意思表示通知，且抵銷通知亦非強制規定而得予拋棄無礙），則訴外人威健公司對被告已無上開履約保證金之債權，足堪認定。
⒊次按執行命令於送達於第三人時發生效力，強制執行法第
118條定有明文，是執行債務人對於第三人之金錢債權經扣押後，第三人於扣押命令效力之存續期間，自不得向執行債務人為清償，違反者即不得以其清償對抗執行債權人。查被告於93年5月13日接獲上開執行命令後，猶於同年月26日支付訴外人威健公司承攬系爭工程之工程款221,21
7元乙情，此為被告所不否認，基上說明，此扣押後之清償行為對原告並不生效力，又參以強制執行法第118、12
0條之規定可知第三人於收受執行命令後，即應受執行命令之拘束，縱已聲明異議，亦應待執行法院依法定程序為撤銷執行命令後始不受該執行命令之束縛，被告辯以該執行命令因其已於法定期間內聲明異議而顯已失效，其自仍得給付上開款項之工程款予訴外人威健公司云云，要無可採。
⒋綜上所述，訴外人威健公司對被告尚有工程保留款209,60
2元及部分工程款221,217元（合計為430,819元（000000+221217＝430819）之債權，從而原告依強制執行法第
120條第2項之規定訴請確認訴外人威健公司對被告有430,819元之工程款債權存在，為有理由，應予准許，其逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國94年6月30日
民事第五庭法官何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月30日
書記官周志揚