臺灣新北地方法院102年度勞訴字第128號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年勞訴字第128號民事判決

裁判日期：民國103年09月03日

裁判案由：損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決102年度勞訴字第128號原告 鄭文通 訴訟代理人 曹菁
洪婉琇 被告峰麒實業有限公司法定代理人 林國濱 訴訟代理人 魏千峯 律師複代理人 林耿鋕 律師
傅煒程 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰零參萬陸仟元及自民國一百零二年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新台幣壹拾肆萬貳仟玖佰壹拾參元至原告勞工保險局退休金專戶內。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰零參萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹萬肆仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣壹拾肆萬貳仟玖佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴原聲明為：「被告應給付原告新台幣（下同）184萬840元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」，嗣於訴訟中減縮且變更聲明為「1.被告應給付原告108萬2842元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息。2.被告應提撥15萬8040元至原告勞工保險局退休金專戶內」（本院卷第141頁反面），合於上述規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）96年開始受僱於被告，從事油漆工工作
，101年3月因感身體不適，同年4月至林口長庚醫院就醫，經手術後確定為口底部惡性腫瘤，由於口腔完全纖維化無法進食，可申請勞保失能給付第4級740日，但經原告調閱勞保投保紀錄，始發現被告並未為原告申請參加勞保，致無法請求。為此，原告依勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定，請求被告賠償下列項目及金額：
1.原告在被告公司任職期間，每月自被告領取薪資雖不同，但均高於新台幣（下同）43,900元，故以勞保最高投保薪資每月43,900元計算每月平均工資，折合每日為1463元。
原告因口底部惡性腫瘤口腔完全纖維化，已合於給付標準表失能給付第4級之規定，可領取失能保險給付740日，合計為108萬2842元，依勞工保險條例第72條第1項後段規定，自應由被告賠償。
2.原告在被告公司工作5年，得請求之退休金額為每月提撥6%×43900×12×5＝15萬8040元，應由被告給付。
㈡員工與公司間之勞務給付關係，應依照關係內容，依法律以
事實為綜合判斷，不能單純以其名稱來判斷雙方契約屬性，亦即公司如要求受僱員工片面簽定承攬或委任契約，由於勞務的特性實質上屬於僱傭性質，雖形式上名為承攬或委任契約，亦不失為僱傭的特性，即因與事實不符，雙方仍屬僱傭關係。按承攬契約依民法第490條規定，係一方若為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。本件契約係一年簽約一次之承攬契約，即一年期之定期契約，時間一到契約即行消滅，亦即屬於按日按月計酬之定期勞動契約，與工作已否完成無關，此已與工作完成給付報酬之規定不合，且未規定完工日期，則可無限期拖延，則亦不合於民法第502條及第503條之規定。另外契約上既無報酬之金額，則原告縱屬完工，又依何標準向被告索取報酬？凡此均不合於承攬契約之規定。
㈢雙方所訂契約係定有期限之勞動契約，被告則將原告每月應
得工資匯入原告指定帳戶，由被告答辯陳述「被告按各項工程完成進度給付原告報酬，所以每月均有高低不同之金額匯入原告帳戶」，可見係按月計酬，與民法第482條規定之僱傭契約性質相符。況且，被告每年向稅捐稽徵處呈報原告所得，且類別亦報為薪資，亦可證明原告係自被告處領取薪資之僱傭關係。則原告與被告間既非屬承攬，被告自應依法為原告投保勞工保險，其未替原告投保，即應由被告賠償原告所受之損害。
㈣至於原告在系爭契約上寫有代表人，乃因原告本人未有帳戶
，所使用之中國信託銀行帳戶為配偶 張淑鳳 之帳戶，故在契約上亦寫有張淑鳳及代表人字樣，並無其他意義。
㈤並聲明：1.被告應給付原告108萬2842元，及自起訴狀繕本
送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息。2.被告應提撥15萬8040元至原告勞工保險局退休金專戶內。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：㈠被告自97年開始與原告間成立承攬契約，由原告承攬被告公
司所承包之各項新建工程之油漆工程部分，因被告並非有固定油漆施作工程案源，故接獲油漆工程時，方考慮委請原告施作，此觀雙方陸續簽訂之承攬契約自明。雙方於97年至100年間每年元旦簽訂書面承攬契約，性質上屬於一年簽訂一次之承攬契約，且由於各項新建工程之性質，完工日期並無法於訂約時明知，所以契約上並未載明完工期限，僅約定原告應完成之工作為何，而每月依原告就該項工程進度辦理結算後，再由被告給付報酬（合約第3條第1項)，原告並未自被告處領取固定薪資，此由被告每月領取之工程結算報酬不一可稽，實與一般僱傭關係薪資固定之情形有別。
㈡此外，原告接受被告委請時，僅須直接至工地完成該特定油
漆施作即可，除此之外，原告未受被告之指揮監督，亦無須固定打卡上下班，且原告僅須如期完成油漆施作，被告不限制其接受其他第三人委託油漆工程施作，原告可任意受他人委託，依最高法院94年度台上字第573號判決意旨，本件契約性質應屬於承攬契約。是以，原告對於被告而言，並不具備人格上之從屬性，亦無經濟上之從屬性，兩造各自獨立，所簽訂之承攬契約也僅重視油漆工作成果之交付，實為承攬關係而非雇傭關係。另原告個人經營商號，其公司營業項目為油漆工。雙方簽訂契約時，原告於立約人處皆註明為代表人，因此原告僅需依約完成一定工作即可，施作期間被告對之並無指揮、監督、考核之權利，原告請假亦無須經由被告核准，此由原告稱其101年3月時感到身體不適、4月於林口長庚醫院就醫治療，何以從未向被告請病假而長期未向被告提供勞務即知，故依最高法院96年度台上字第2630號及台灣高等法院93年度勞上易字第88號判決意旨，本件情形皆不符合僱傭關係的特徵，故兩造間並無僱傭關係存在。被告依法亦無為原告加入勞工保險與提撥勞工退休金之義務，此為簽訂系爭承攬合約時即載明（合約第6條第5項），原告自不得以未能領取或足額領取勞工保險等相關給付，而稱係被告所致生之損害。
㈢退步言，縱認兩造間有僱傭關係，原告之請求與計算方式，
亦無所據。假設兩造間自97年起確有僱傭關係，然原告未陳明其請求權基礎為何、何以其平均工資為43,900元亦未見其證明，其起訴顯無理由。
㈣並聲明：1.駁回原告之訴，2.願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠雙方簽訂有被證一之4份「承攬合約書」（起日分別為97年1月1日、98年1月1日、99年1月1日、100年1月1日）。
㈡原告於101年4月至林口長庚醫院就醫，經手術後確定為罹患口底部惡性腫瘤。
㈢被告並未為原告加入勞工保險與提撥勞工退休金。
四、本件爭執點：㈠兩造間之法律關係為勞動（僱傭）契約，或是承攬契約？㈡原告請求被告賠償相當於失能保險給付740日之金額108萬
2842元，有無理由？㈢原告請求被告提撥勞工退休金15萬8040元，有無理由？
以下分別說明
五、就兩造間之法律關係而言：㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
㈡再按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應
指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。
4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。
㈢本件中，原告自陳其工作情形為：「我在被告公司工作期間
，沒有接其他工地的案件，我的工作情形是林國濱的弟弟安排的，是他弟弟通知我到工地作油漆工程，油漆的進度也是他弟弟決定的，油漆及工具是公司提供的」、「有固定工作時間，早上8點到下午5點，不用打卡，到時要先去找工頭報到，報到後開始工作，中午有休息，12點左右休息，一直到1點左右，休息1個小時，5點下班，下班也不用打卡，都不用簽名。薪水是用工作天來計算，是慢慢增加的，我生病前是固定1天1800元。禮拜六、日不一定要工作，看工地需要，禮拜六、日工作費用沒有增加。請假是跟他弟弟說，每個月的薪水也是他弟弟統計後再發薪的」、「加班是以1800元8小時來計算每小時加班費，也就是每小時225元，工頭會統計報上去，再給薪水，沒有薪資單，我自己也會計算加班費，很少加班，沒有人要加班，公司薪資及加班費沒有少給過。我的部分就是5點下班，工地也幾乎都下班了，除非要趕工，趕工就會給加班費」、「合約書是我們領錢時簽的，沒有簽沒有錢領，合約書是公司擬好的，不知道為什麼是寫代表人。都是差不多要過年時簽合約書的，領錢是指過年領薪水的時候，在林國濱家裡簽的。張淑鳳是我太太，她沒有在被告公司任職。我太太有給被告公司報稅用，林國濱也將我的薪水匯到我太太的帳戶內。簽合約的時候，我沒有注意是寫承攬合約書，我不知道什麼是承攬，林國濱沒有解釋契約內容，沒有簽拿不到錢，每個人都有簽，有幫林國濱作事的工人都有簽，超過10個人以上。合約書有寫要自己負擔勞健保部分，林國濱當時都沒有說明，我是讓他請的，就是受僱於他的意思」等情（本院卷第141頁反面-第143頁）。
㈣又據同為被告從事油漆工程之證人 陳全福 到庭證稱：「林國
濱拿被證1的書面（即系爭「承攬」合約書）給我們簽的時候，沒有特別說明我們和公司是承攬關係或是僱傭關係，我們也沒有特別注意，他只說流動性大。在我臨時工來講，投保很重要，我們也不會去注意是承攬或是僱傭關係」、「我和原告都是作油漆工程，我和他的工作內容都是一樣的，原告也是一樣有自己的選擇權，但原告有沒有去作別人的油漆工程我不知道，他是否也會拒絕被告的工程先去做別人的工程我也不清楚。像我們這樣的臨時工多的時候三、四十位，少的時候十幾位，流動性很大，所以被告才會跟我們約定勞健保自行負擔」、「我接了油漆工程，到現場時，有時候現場工地主任會告訴我，或是比我更早去工地作油漆的臨時工會告訴我，現場也會有人指揮，指揮的人不一定是誰，我們都是按日計酬，也是每天在分配我們工作，有沒有做完該日的進度，以及工程的品質，都是工地主任的事，我們作完一定數量就會請他過來看一下，如果他認為有不好的地方，我們就再修補或重刷，沒有說固定一個區域我們作完就可以休息。所以我是按日計酬，每天接受工地現場指揮人員分配工作，不是負責一個範圍自己來決定工作進度及完成日期。原告跟我的工作方式是一樣的，也是按日計酬，按日分配工作」等語（本院卷第153頁反面-第155頁）。
㈤由原告陳述對照證人證詞可知，
1.原告每日到工地現場時，是由被告公司法定代理人弟弟或是現場工地主任指揮分配當日工作，現場指揮者會決定當日的進度，以及工程的品質是否合格，如果認為有不符合之處，還會要求再修補或重刷。原告也有固定上班工作時間，從上午8點到下午5點，中間休息1個小時，並不是負責一個範圍，自己可以決定工作進度及完成日期，也非是固定一個區域作完就可以休息。顯然原告在工作上仍須服從被告之指揮監督，即具有部分人格從屬性。縱然原告上下班無須打卡簽到、被告對原告亦無實施一般勞資關係之懲戒、年度考核權限，惟此為從事油漆工行業之性質使然，仍無礙於兩造間具有部分從屬性之認定。
2.原告工作時需親自履行，按日計酬，如果沒有上班，就沒有報酬，性質上即不得使用代理人。
3.原告主張其僅為受領工作報酬之勞工，並未設立商號營業，被告也無法舉證證明原告係設有商號營業，何況被告也不否認將給付原告之報酬向稅捐機關申報為「薪資」支出，均列入原告96-100年度綜合所得資料（本院卷第68-72頁）。再參酌原告工作時所需之油漆及工具均由被告提供，平日與少則10幾位、多則30、40幾位工人共同工作，足認原告是納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，顯然是為被告勞動，即具有經濟上從屬性無疑。
4.再依原告提出之帳戶資料記載（本院卷第73-78頁），原告於98年8-12月間按月分別受領報酬36720元、34330元、21750元、33720元、39970元。99年間除3月外，按月分別領取報酬44870元、61570元、48770元、35970元、34370元、37870元、42370元、40770元、43970元、46470元、38370元。100年間除2月外，按月分別領取報酬45020元、37370元（1月份受領此2次報酬）、28870元、47570元、44390元、40345元、43320元、44170元、43320元、42470元、41620元、44170元。101年1-4月間也按月分別領取報酬45870元、24270元、50370元、44970元。由此受領報酬資料以觀，更足見原告是長期性、繼續性按月為被告提供勞務而受領當月報酬，與一般承攬係於特定期間完成特定工作而受領一定報酬之情形顯然有別。
5.從而，原告既然與被告約定按日分派工作且按日計薪，並非必須完成特定工作始得計酬，足見原告係於一定時間內，依照被告之具體指示，而提供勞務，具有勞動契約之從屬性，核與承攬契約之性質不同。依照前述說明及最高法院見解，兩造間之關係即應認定屬於勞動契約（即僱傭關係）無疑。
六、就原告請求相當於失能保險給付部分：㈠兩造間法律關係，既經本院認定屬於勞動契約（即僱傭關係
），且依證人陳全福所述「像我們這樣的臨時工多的時候三、四十位，少的時候十幾位」，符合勞工保險條例第6條之規定，雇主即被告即有為原告投保勞工保險之義務。
㈡又「被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症
狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費。」、「投保單位不依勞保條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依該條例規定之給付標準賠償之」，勞工保險條例第33條第1項、第72條第1項分別定有明文。本件中，
1.勞工保險失能給付標準附表失能項目第6-2項規定「喪失咀嚼、嚥下或言語之機能者」，失能等級為「四」，所謂「喪失咀嚼、嚥下之機能」係指因器質失能或機能失能以至不能作咀嚼、嚥下運動，除流質食物外，不能攝取或嚥下者而言。另外所謂「喪失言語機能」，是指下列構成語言之口唇音、齒舌音、口蓋音、喉頭音等之四種語言機能中，有三種以上不能構因者。1.雙唇音，2.唇齒音，3.舌尖音，4.舌根音，5.舌面音，6.舌尖後音，7.舌尖前音。
符合第四失能等級者，依給付標準第五條規定，按平均日投保薪資發給740日失能給付。
2.依原告提出之長庚紀念醫院勞工保險失能診斷書記載，原告確實於101年4月間罹患口底部惡性腫瘤病症，經實施手術治療後，「除流質食物（果汁、牛奶類）外，不能攝取或吞嚥」、「不能構音之語音計有雙唇音、唇齒音、舌尖音、舌面音、舌尖後音、舌尖前音」（本院調字卷第6頁，該診斷書欠缺醫院大印部分，業經原告補正，見本院卷第147頁），即符合前述勞工保險失能給付標準附表失能項目第6-2項「喪失咀嚼、嚥下或言語之機能者」之規定，故原告主張其為第4級失能等級，依規定原可可領取失能保險給付740日一節，即有依據。
3.再查，所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依按勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。本件雖非因退休或資遣事件，但在計算「月平均工資」時，仍可適用此行政釋函之解釋，以計算原告的平均月薪。故平均工資的計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。本件中，原告於101年4月就醫確診罹患癌症，其於事故發生前之六個月總薪資所得，依原告提出且為被告不否認之薪資記載，100年10-12月，按月分別領取報酬42470元、41620元、44170元，101年1-3月間也按月分別領取報酬45870元、24270元、50370元，總計六個月之薪資總額為24萬8770元，故原告的「月平均工資」為4萬1462元（000000/6=41462，元以下四捨五入）
4.又所謂「月投保薪資」，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1項定有明文。原告於事故發生前6個月平均工資既為4萬1462元，按照當時施行的勞工保險投保薪資分級表應投保第15級，月投保薪資應為4萬2000元，日投保薪資則為1400元（本院卷第84頁）。
5.被告公司本應按照當時施行的勞工保險投保薪資分級表為原告投保4萬2000元，但被告並未為原告投保，依上述勞工保險條例第72條第1項規定，自應由被告賠償原告之損失。因此，原告請求被告賠償按平均日投保薪資1400元計算、共計740日失能給付之損害金額103萬6000元（計算式：1400*740=0000000），依法即有依據，應予准許。
七、就原告請求提撥勞工退休金部分：㈠按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例
之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」及同法第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」另同法第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」㈡原告雖主張在被告公司工作5年，得請求被告提撥之退休金
額為每月提撥6%×43900×12×5＝15萬8040元等語。惟查，
1.原告確實自96年起開始受僱於被告，從事油漆工工作一節，業經原告提出新北市政府稅捐稽徵處96-100年度綜合所得稅各類所得資料清單為證（本院卷第68-72頁），自應認定屬實。
2.依原告提出之前述薪資資料所示，原告自98年8月起至101年4月止之工資總額為130萬9975元，依法被告即應於此段期間為原告提繳勞工退休金7萬8599元（0000000×6%=78599，元以下四捨五入）。換算後，即相當於每月應提繳2382元（78599元/33月=2382元/月，元以下四捨五入）。
3.至於96年5月起至98年7月止之薪資資料，原告雖未能提出，被告也未提供，惟參照勞動基準法第23條第2項規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」，顯然法律賦予僱主保管工資清冊等相關資料之義務，故在詳細薪資不明之情形下，此項不利益之風險，自應由被告承擔。本院審酌原告的月平均工資雖為4萬1462元，但此為原告罹患癌症事由發生之當日前六個月內（即自100年10月起至101年3月）所得工資平均金額，與96年5月起至98年7月止之薪資，已相隔一段時間，無法代表當時實際工資之情形，自不宜以此計算被告每月應提繳之退休金金額，故應以原告前述依法應為原告提繳之月平均提繳金額2382元作為認定依據，較為妥當。從而，自96年5月起至98年7月止共計27個月，被告應為原告提繳退休金共6萬4314元（2382×27=64314）。
4.以上兩段期間合計，被告依法應為原告提繳勞工退休金共14萬2913元（78599+64314=142913）。從而，原告請求被告提繳超過此金額部分，即無依據，無法准許。
八、綜上所述，原告依勞工保險條例、勞工退休金條例等相關規定，請求被告應給付103萬6000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年9月10日起按年息百分之五計算之利息；暨被告應提撥14萬2913元至原告勞工保險局退休金專戶內部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰參考上述立法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失其依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年9月3日
勞工法庭法官劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月3日
書記官李略伊