裁判字號：高雄高等行政法院107年訴字第276號裁定
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：祭祀公業
高雄高等行政法院裁定
107年度訴字第276號原告 陳純美
李有情 陳怜夷 吳炳毅 被告高雄市鼓山區公所代表人 鄭明興 上列當事人間祭祀公業事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」此觀行政訴訟法第4條第1項規定甚明。是訴願為撤銷訴訟之法定前置程序，未經訴願而逕行提起行政訴訟者，其訴不備訴訟要件，且無從命補正，應以裁定駁回其訴。
二、原告起訴意旨略以：
（一）依日據時代地籍資料記載及民國36年土地總登記資料，日據時代內惟197地號土地登記所有權人為 李祿 ，登記管理人為 李厚溪 ，於大正6年登記管理人為 李祥 ，李祥於17年死亡，嗣後至103年土地均無人管理。36年土地總登記時，依日據資料登記為祭祀公業李祿，嗣分割為高雄市○○區○○段○○段0000000000000000號等3筆土地（下稱系爭土地），其中136-1地號土地於90年9月4日被徵收，徵收款項提存保管。祭祀公業條例通過後，為免土地遭拍賣歸公，且為領取徵收提存保管之款項， 李金全 即籌備成立祭祀公業李祿，經二次申報及補正後，整理派下由李祥、 李忠義 、 李後 、 李春長 、 李允心 及 李舍 等六大房之子孫派下員名單陳報被告高雄市鼓山區公所。經被告高雄市鼓山區公所以103年12月19目高市鼓區民字第10331615900號函核發祭祀公業李祿「派下員系統表」及「派下現員名冊」。
（二）享祀人祭祀公業李祿係於日據時代大正7年00月出生，大正8年6月死亡，未滿1歲，其不可能存在子孫。創立祭祀公業李祿之李祥、李忠義、李後、李春長、李舍及李允心等6人均比李祿還年長，其中李春長更於李祿出生前3年即亡故。該6人是否確為祭祀公業李祿之創立者不無疑問。明治41年系爭土地早已登記為李祿所有，當時李祿未出生，李祥33歲、李忠義約47歲、李後34歲、李春長49歲、李舍26歲、李允心21歲，渠等並非親兄弟，如何同時取得系爭土地所有權並捐助成立「祭祀公業李祿」？難謂祭祀公業李祿之申報為合法。
（三）原告吳炳毅祖父 吳祿 於36年4月20日曾向訴外人 林媽進 購買系爭土地及房屋，而該筆土地及房屋係訴外人 林老 於29年向訴外人 李三才 購得，均有買賣契約書為證。足證系爭土地並非全部為李祿所有，且擁有前述房地之訴外人李三才竟未列於祭祀公業李祿之派下員系統表，足證祭祀公業李祿之派下員系統表絕非正確，應予撤銷。
（四）被告既承認原告陳純美之外祖父 李屋 派下員資格，亦顯示祭祀公業李祿申報資料「派下員糸統表」所載李屋「大正14年養子緣組離戶，無派下權」為錯誤，排除其派下員資格為不實申報。
（五）被告高雄市鼓山區公所對祭祀公業李祿申報之土地清冊，日據時期土地台帳業主係登記管理人李厚溪乙情毫無所悉，致無法對申報之「派下員系統表」及「派下現員名冊」並無列記李厚溪之錯誤進行審查，難謂祭祀公業李祿已善盡誠實申報之義務，被告高雄市鼓山區公所亦未善盡主管機關審查之義務，均於法未合，構成撤銷其申報之理由。
（六）祭祀公業李祿曾於95年間辦理申報，且申報人與102年間申報者不同，被告高雄市鼓山區公所卻未依祭祀公業條例第10條第2項規定辦理，既然該二次申報之申報人不同，在未通知前次申報人之狀況下，將發生設立人及派下員組成不同，影響當事者權益致生訴訟，被告高雄市鼓山區公所即應依該規定辦理，否則難謂適法。
（七）祭祀公業李祿代表人李金全始終無法提出祭祀公業李祿存在證明，祭祀公業只要存在一定會有「派下全員系統表」，顯示「祭祀公業李祿」之組織確實並不存在，迄102年止亦均無「祭祀公業李祿」之事實存在。「祭祀公業李祿」創立者非申報表所載之大房、二房、王房、四房、五房及六房，而係為處理土地問題而拼湊出來的。被告高雄市鼓山區公所審查之過程，竟未要求其釋明，顯難謂善盡審查之義務。祭祀公業李祿之申報與事實不符及成立程序既不合法，爰依祭祀公業條例第57條規定，請求撤銷被告高雄市鼓山區公所103年0000000市○區00000000000000號函核發之祭祀公業李祿派下全員系統表、派下現員名冊等語。
三、被告高雄市鼓山區公所則以：原告未依祭祀公業條例第12條規定於公告期間內，以書面向被告高雄市鼓山區公所提出異議，即於107年7月17日提起行政訴訟請求撤銷祭祀公業李祿派下員系統表、派下現員名冊。且被告高雄市鼓山區公所未曾對原告陳純美等4人做出行政處分等語置辯，並求為判決原告之訴駁回。
四、查原告提起本件撤銷訴訟前，尚未經過合法之訴願程序等情，有高雄市00000000000市0000000000000000號函在卷佐憑；原告縱於起訴後之107年7月31日（高雄市政府民政局收文日）另行提起訴願，仍無從改變其起訴前未踐行訴願程序之客觀事實，揆諸首開規定及說明，其起訴自難認為合法，且無從補正，應予駁回。至原告對祭祀公業李祿起訴部分，核屬民事事件，另由本院裁定移送民事法院審理，附此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年9月27日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官曾宏揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國107年9月27日
書記官林幸怡