最高法院107年度台上字第551號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第551號刑事判決

裁判日期：民國107年02月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第551號上訴人 楊子正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月16日第二審判決（106年度上訴字第1975號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第17450、21
732號、105年度毒偵字第4844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人楊子正有其事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載販賣第一級毒品海洛因，事實欄一、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，事實欄一、㈢所載販賣第一級毒品海洛因未遂，及事實欄一、㈣施用海洛因及甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、販賣第一級毒品未遂罪，並依想像競合犯從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，以上各罪皆累犯，其中事實欄一、㈡、㈢部分，依刑法第25條第2項規定減刑，事實欄一、㈠、㈡、㈢部分，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，事實欄一㈠、㈢部分，再依刑法第59條規定遞減其刑後，依序各處有期徒刑8年、4年、4年、10月，並為相關沒收之宣告；復定其應執行刑為有期徒刑12年之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人前因急診就醫，身體仍處於不適，在休養中，並提出證明依法請假，原審竟認上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，有未盡調查之違法。㈡上訴人就事實欄一、㈠、㈢部分，原審雖適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，然仍有情輕法重之情，原審未適用刑法第59條，顯有消極不適用法規之違誤。㈢上訴人於偵審中均坦承犯行，且供出上手，原審量刑均有過重之情云云。
三、惟查：㈠被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。卷查原審指定民國106年10月19日審判期日之傳票，於同年9月5日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第86頁）。而上訴人於上開審判期日並未到庭，由原審辯護人到庭為上訴人實質辯護，並提出上訴人之振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書，惟觀之該診斷證明書可知，上訴人於106年8月27日急診就醫，於同年月30日至該院接受門診手術切除頭皮腫瘤，嗣於同年9月11日回診拆線，而原審係於106年10月19日進行本件審判程序，與上訴人上開拆線日期業已經過月餘，上訴人已有足夠時間休養卻仍未到庭，因認上訴人既經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，原審已詳為剖析論列說明。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨執此指摘原審有未盡調查之違法，尚屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定、定應執行刑及刑法第59條之適用，俱屬事實審法
院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未濫用自由裁量之權限，其執行刑之刑度亦合於內、外部界限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，因予維持。並說明上訴人就事實欄一、㈠、㈢部分之犯罪情狀，依前揭規定減刑之後，尚有堪資憫恕、情輕法重之處，適用刑法第59條規定酌減其刑；事實欄一、㈡部分，依前揭規定減刑後，與事實欄一、㈣部分，綜觀其此部分之犯罪情狀，尚無何情堪憫恕、情輕法重之處，則無適用刑法第59條規定之餘地。經核並無不合。上訴意旨仍謂原審量刑過重、就事實欄一、㈠、㈢部分，未適用刑法第59條云云，顯係未依據卷內訴訟資料，對原審量刑職權之適法行使，空泛指摘，殊非合法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨對原判決已說明之事項，再事爭執，或就原審量刑職權之適法行使，未依卷內訴訟資料或任憑己意，而為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴人關於販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品部分之上訴均違背法律上之程序，俱予駁回。上開得上訴第三審施用第一級毒品部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之施用第二級毒品罪部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年2月7日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官許錦印法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月12日