裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第183號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳惠美 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3568號中華民國94年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19089號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射金屬具殺傷力改造玩具空氣長槍之犯意，於民國88、89年間某日，在高雄縣鳳山市高雄客運總站附近之夜市，向某姓名、年籍不詳之攤商，以新臺幣5、6千元之代價，購得可發射金屬具殺傷力之改造玩具空氣長槍1支（槍枝管制編號高鑑0000000000），即未經許可而無故持有之，並先藏放於其高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○號家中，92年間某日起至94年間某日止，改藏放於高雄縣林園鄉承租之漁塭處，租期到期時，又再藏放其上開住處。嗣於94年8月19日上午7時許，在上開住處，經警持搜索票執行搜索，當場扣得其所有之上開改造玩具空氣長槍1支、供上述長槍使用之鋼珠1瓶（400粒）、空氣瓦斯鋼瓶12瓶，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。
二、本案高雄市政府警察局三民第一分局員警於查獲扣案槍枝後，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高雄地方法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案之槍枝，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即高雄縣政府警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地，持有扣案之改造玩具空氣長槍、鋼珠及空氣瓦斯鋼瓶等物，惟矢口否認有何未經許可，持有具殺傷力之玩具空氣長槍犯行，辯稱：伊購買扣案槍枝之目的在於把玩，及嚇退至果園吃水果之猴子，不知該槍枝具有殺傷力云云。經查：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供承不諱，並有改造玩具空氣長槍1支（槍枝管制編號高鑑0000000000）、鋼珠1瓶（400粒）、空氣瓦斯鋼瓶12瓶扣案佐證，該玩具空氣長槍1支（槍枝管制編號高鑑0000000000），經以性能檢視法、動能測試法鑑驗結果，認係仿輕機槍外型製造之玩具空氣長槍，以小型二氧化碳高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約8mm彈丸，實際發射3次測速結果，彈丸單位面積動能分別為33.53、32.48、32.48焦耳／平方公分，超過24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，彈丸單位面積動能達
20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，此有高雄縣政府警察局94年9月6日高縣警刑鑑字第0940082805號槍彈鑑定書1份在卷可憑（原審卷第13至17頁）；嗣於本院經辯護人聲請再將扣案槍枝送請原廠即松捷企業有限公司（下稱松捷公司）鑑定結果，亦認該槍枝之擊鎚、彈簧已遭改過，且以小型CO2氣體發射動力，以8mm彈丸重約2.09g測試結果，其平均單位面積功能為27.1焦耳/平方公尺，此有松捷公司95年5月10日松字第051001號函文1紙在卷足憑（附於本院卷），復有扣案槍枝照片1張在卷可稽（警卷第12頁），是扣案之改造玩具空氣長槍顯具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱可發射金屬具有殺傷力之槍砲無訛。
二、被告雖辯稱伊不知扣案槍枝具有殺傷力云云，惟被告自警詢起迄原審審理時止，始終坦承該槍枝具有殺傷力，是其至本院始改稱不知有殺傷力云云，是否可信，已非無疑；且扣案槍枝經送原廠松捷公司鑑定結果，擊鎚、彈簧已遭改造過，已如上所述；且被告又曾經試射扣案槍枝2次，分別射擊過樹木及小鳥，所發射之子彈鋼珠並能打進樹木及擊中小鳥等情，亦據其供述在卷（警卷第3頁；偵卷第4頁；本院95年
6月8日審判筆錄第4頁），則其對於槍枝曾遭改造而具有殺傷力乙節諉為不知，孰能置信，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，委無足取。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
四、按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於終止其持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院89年度臺上字第287號判決、89年度臺非字第186號判決可資參照）。查被告自88、89年間起持有扣案之玩具空氣長槍，被告持有前開玩具空氣長槍期間，槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經數次修正（最近1次修正公布日期為94年1月26日，並於同年月28日生效），惟被告既因持有槍枝而繼續該犯罪行為，揆諸前開說明，自無新舊法比較之問題，仍應適用行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。是核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造玩具空氣長槍罪。又被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造玩具空氣長槍之行為，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，然被告係國中肆業，母親係排灣族原住民，有其年籍資料及戶籍謄本1份在卷足稽，因未諳法律，持上開改造玩具空氣長槍，並未為其他犯罪，再參以扣案玩具空氣長槍實際試射結果所呈之單位面積動能數據，依上開高雄縣政府警察局槍彈鑑定書及松捷公司函文，僅分別略高出足以穿入人體皮肉層所需每平方公分20焦耳約每平方公分7至13焦耳之鑑定結果，殺傷力非鉅，是認被告所為之犯罪情節，若以所犯本案最輕法定刑期有期徒刑3年相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，應屬情輕法重，且足以引起一般人之同情，本院因認被告犯罪情狀足堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告於現今槍枝氾濫之際，猶未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造玩具空氣長槍，危害社會善良風氣及治安防衛體系，惟念其於原審時坦承犯行，態度良好，及參酌其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新台幣6萬元，併諭知如易服勞役，以新台幣900元即銀元300元折算1日。並敘明扣案可發射金屬具有殺傷力之改造玩具空氣長槍1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案被告所有之空氣瓦斯鋼瓶12瓶、鋼珠1瓶（400粒），均係被告所有，且係供前述玩具空氣長槍擊發以造成殺傷力之物，屬供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另敘明被告前於77年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，嗣於78年3月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯），復於92年間，因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，另於94年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，其於緩刑期間，持有上開玩具空氣長槍，屬高度危險之違禁物品，一旦流出使用，將嚴重危害社會治安，構成社會秩序潛在威脅甚鉅，幸經警方搜索查獲，始未另生事端，不宜宣告緩刑。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年6月22日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月23日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。