臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第604號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第604號刑事判決

裁判日期：民國95年06月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第604號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人謝嘉順律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4217號中華民國95年2月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26480號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑捌月。
事實
一、丙○○為艾倫比亞（ALBIONCOSMETICS）企業股份有限公司（以下簡稱艾倫比亞公司）所僱用之員工，負責位在高雄市○○區○○○路○○○○○號 漢神 名店百貨股份有限公司（以下簡稱漢神百貨公司）1樓專櫃銷售該公司所屬之化妝品、保養品。緣在台北市○○○路○段○○號太平洋SOGO百貨忠孝店負責化妝品銷售之甲○○（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第495號不起訴處分）於民國93年4、5月間某日，向不詳姓名年籍之女子以每瓶（內裝80粒咖啡色膠囊）新台幣（下同）3700元購入未經核准、擅自製造且未標示藥品成分、使用方法、副作用及使用期限之偽藥5瓶，經服用半瓶後，經其夫告知欲懷孕勿亂服藥，而將剩餘之偽藥（
4瓶又40粒咖啡色膠囊）以原價轉讓予艾倫比亞公司所僱用負責太平洋SOGO百貨忠孝店專櫃銷售之戊○○，丙○○從戊○○處得知該偽藥有心悸、興奮及失眠等副作用，但對於減肥有顯著之效果，遂於93年7月間央請戊○○（被訴違反毒品危害防制條例部分，已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵續字第232號不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以95年度上聲議字第446號駁回再議確定；違反藥事法部分現臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中）以原價轉讓1瓶上開偽藥，丙○○服用後確有興奮失眠之副作用產生，體重確有減輕。適有漢神百貨公司艾倫比亞專櫃顧客 鍾紫崴 （業於94年6月26日下午5時12分許跳樓自殺去世）於數次購買化粧品期間中見丙○○體重明顯減輕，遂向丙○○詢問減肥方法，經丙○○告知係服用上開藥物後，鍾紫崴即表有興趣服用，丙○○遂於93年8月至9月間某日，明知上開藥物係未經核准、擅自製造，且無行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者之標示，並有前開副作用，仍基於轉讓偽藥之概括犯意，將上開40粒咖啡色膠囊之偽藥以原價即1850元在漢神百貨公司1樓轉讓交付予鍾紫崴。復於93年9月21日前某日，丙○○又承上開犯意，向戊○○要求轉讓1瓶上開偽藥，惟戊○○已將偽藥轉讓予丁○○，丙○○遂向丁○○要求轉讓偽藥1瓶，並寄至漢神百貨公司艾倫比亞專櫃以便其交付鍾紫崴，丁○○（違反藥事法部分，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第9791號緩起訴處分）應允之，丙○○遂於漢神百貨公司1樓專櫃處將偽藥1瓶轉讓交付予鍾紫崴，並請鍾紫崴匯款至指定帳戶即丁○○所有彰化銀行城內分行帳號0000000000000000號，鍾紫崴於93年9月21日即自玉山商業銀行北高雄分行帳號0000000000000號匯款3,700元予丁○○上開帳戶。鍾紫崴陸續服用上開偽藥後，因出現異常興奮、心悸、無法入睡、無法進食等副作用，停止服用後產生戒斷現象，於93年11月4日晚上某時緊急送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院治療，始知上情，並於93年11月15日向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴，並提出5顆咖啡色膠囊之偽藥。
二、案經鍾紫崴、乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件當事人檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時就公訴人所提之供述證據及書面證據均不爭執，揆諸前開說明，本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上開連續2次轉讓扣案之咖啡色膠囊包裝之藥物予鍾紫崴等情並不爭執，惟矢口否認知悉所轉讓之藥物為偽藥，辯稱：被告自己也有吃，並不知道該藥是偽藥等語。
二、經查：㈠被告於警訊時坦承：「鍾紫崴於93年8月及9月間曾拜託我
幫她拿過2次減肥藥，減肥藥是罐裝，1罐內裝有80顆新台幣3,700元，第一次我分一半40顆給鍾紫崴，價錢是1,850元，鍾紫崴吃的很快，我們一天都只吃1顆，但鍾紫崴1天卻吃3顆，我們曾勸她只能吃1顆，但她不聽，第2次要我幫她拿一整罐80顆，鍾紫崴都是親自至漢神百貨公司拿的……」、「我們同事談起她（指鍾紫崴）曾抽脂失敗，她問我說最近變瘦，她就請我幫她代買，第1次我先賣她我原本要吃的一半40顆，之後她透過我跟我台北的同事又買了1瓶」等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446號偵查卷第7頁、第49頁），另於原審行準備程序中亦供承「因為我之前買1罐有80顆，我吃了2、30顆，有剩下，他就要我先賣給他，他很快吃完，我有向他說一天1顆，但是他一天吃2、3顆，效果明顯，他要我再買，我就幫他問…」等語（參見原審法院審理卷第21頁），另戊○○於偵查中亦供述「她（鍾紫崴）請丙○○幫她買，丙○○再找我，我再找我同事甲○○…」等情（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446號偵查卷第48頁），另證人甲○○於檢察官偵查中亦證述有將系爭藥物以原價3,700元轉讓4瓶半予戊○○等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12
446號偵查卷第54頁），此外，被告提供丁○○所有彰化銀行城內分行帳號0000000000000000號帳戶供鍾紫崴匯款，而鍾紫崴確有於93年9月21日自玉山商業銀行北高雄分行帳號0000000000000號匯入3700元予丁○○上開帳戶等情，亦有玉山商業銀行北高雄分行94年2月1日玉北高雄字第05012703號函1紙及丁○○存存摺帳戶資料及交易明細查詢資料1份附卷可查（參見台灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第5300號偵查卷第19頁及台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第29頁）。本院審理中，證人甲○○復證稱：「（本件轉讓於 蘇慧如 減肥藥品如何取得？）我在上班的時候，有人發放廣告單向我介紹。」，「（為何會購買這件藥品？）因為當時我想要結婚，想要瘦下來。」，「（當時為何會把這些藥品轉讓給戊○○？）當時因為結婚了，而且想要生小孩，所以不敢吃藥，故而轉讓給戊○○。」；證人戊○○證稱：「（如何取得本件減肥藥品？）是我向甲○○拿的。」，「（是否拿到減肥藥之後，有自行服用？）我自己有服用。」，「（為何會將藥品轉讓給丙○○？）因為是因為丙○○看我吃了有效，她也想要瘦下來，所以就問我。」，「（購買藥品所有過程中與鍾紫崴小姐有無接觸過？）我與鍾紫崴沒有見過面，鍾紫崴只有打電話給我，她在電話中問我有無減肥藥。」；證人丁○○證稱：「（如何取得減肥藥品？）我是從戊○○那邊取得，因為我看到她減肥有效，我就向她要。」，「（為何會把減肥藥品轉讓給丙○○再轉給鍾紫崴？）當時係因為鍾紫崴向丙○○要藥品，在輾轉之間知道我那邊還有，所以就由我這邊先給她，我就將藥品寄送給丙○○。」等語（以上見本院95年6月15日審判筆錄），足證被告丙○○確有連續2次以原價轉讓系爭藥物予鍾紫崴之情事。
㈡又扣案之藥品，外包裝係白色塑膠罐，裝體為咖啡色之膠囊
，於外包裝並無任何行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者之標示，此為被告所是認（參見原審法院審理卷第69頁）。另該藥品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出Diazepam、Caffeine、Clobenzorex成分之事實，有該院93年12月28日編號0000-000號檢驗報告附卷可稽（參見93年度發查字第5300號偵查卷第16頁）。而安定（二氮平）（Diazepam）經行政院於88年12月8日以（88）台衛字第44501號公告為第四級管制藥品第19項之事實，有該公告附於原審法院卷可查。另該藥物經公訴人送請行政院衛生署鑑定是否為偽藥或禁藥，經行政院衛生署94年11月22日以衛署藥字第0940058192號函示「復查高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗編號0000-000號報告所載，檢體咖啡色膠囊5顆檢出含Diazepam、Caffeine、Clobenzorex西藥成分，應以藥品列管，其中Diazepm屬第四級管制藥品。同時含Diazepam、Caffei
ne、Clobenzorex成分產品，經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准。請就其來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第2款之禁藥，併予敘明」等語，有該函1紙在卷可查（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第72頁），本案所查扣之藥品並無證據顯示係未經核准而自國外擅自輸入，且本案公訴人亦未舉證證明扣案之藥品係屬未經核准擅自輸入之藥品，自不屬於藥事法第22條第2款所規範之禁藥，應認該等藥品為藥事法第20條第1款之偽藥。
㈢被告雖辯稱其不知藥品之成分而不知是偽藥云云。然被告向
戊○○所購得之藥品，並無行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者之標示，已如前述，依被告從事多年化粧品之銷售，自應明知化粧品中含有醫療藥品成分者須衛生署查驗核准發給許可證始可合法銷售，另合法之化粧品亦須在仿單或包裝上載明許可證或核准字號、成分、用途、用法、重量或容量等情（參見化粧品衛生管理條例第6條第1項、第7條第1項），更遑論一般合法藥品之規範，被告自扣案藥品之外觀上顯然即可得知非屬合法藥品。其次，戊○○於偵查中亦供述「那種藥吃了會口乾、心跳加快、心悸」、「（你同事尚有何人吃過？）大家有分著吃，但有些人吃1、2次就不吃了，因為感覺會有心悸、口乾之現象」等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第48頁），而被告自承吃藥後前3天睡不著一節（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第49頁）於原審法院審理時亦自承服用後前2天會睡不著(參見原審法院審理卷第66頁)，足認被告明知扣案之藥品係有副作用，然卻未見藥品外觀有任何說明，且對於藥品用量亦未有指示，佐以被告取得藥品之方式係向同為百貨公司專櫃小姐之同事所購得，此等交易方式，並非一般藥品自醫師開立處方箋或合法藥局所購買，顯見該項藥品之交易並非透過正常管道交易，可證被告對於所轉讓之藥品之來源亦應有所懷疑；綜上，由以上證據所示，堪認被告確實明知其所轉讓之藥品係未經核准而製造之偽藥，被告雖辯稱不知偽藥之成分，仍無礙被告明知該藥品為偽藥之事實，且與該藥是否為管制藥品尚無關係，附此敘明。被告所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告丙○○係以購入系爭藥品之原價即一罐3,700元，半罐1,850元轉讓與鍾紫崴，尚難認被告有營利之意圖。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告先後2次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以論以一罪。至被告轉讓上開偽藥予鍾紫崴，鍾紫崴陸續服用上開偽藥後，因出現異常興奮、心悸、無法入睡、無法進食等副作用，停止服用後產生戒斷現象，於93年11月4日晚上某時緊急送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院治療一節，是否涉犯過失傷害罪嫌一節，因刑法之過失犯係以：「行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」；「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」為其構成要件。查本件被告及證人戊○○、甲○○、丁○○於服用後均有達到減肥之效果，並無其他後遺症，已如前述，而被告轉讓之目的既僅係單純為達到減肥之效果，尚難認被告就鍾紫崴陸續服用上開偽藥後所產生上癮、戒斷結果能預見，且事前能注意防止之情形，自無過失之可言，不另成立過失傷害罪，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按依藥事法第79條第1項規定，查獲之偽藥沒入銷燬之，僅有行政上沒入之規定，且本件並未認定被告轉讓第四級毒品罪，扣押之咖啡色膠囊5顆，在本案中無從認係違禁物，自不能宣告沒收（該咖啡色膠囊已非被告所有，亦不能依刑法第38條第1項第2款宣告沒收），原判決予以割裂適用，認扣案之偽藥含有行政院衛生署公告之第四級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬，固屬行政沒入範圍，惟同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第四級毒品，均有處罰明文，足證第四級毒品應屬違禁物，依刑法第38條第
1項第1款，不論是否屬於被告所有諭知沒收云云，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為化粧品專櫃小姐對於顧客本應負擔商品交易安全之義務，惟被告卻乘鍾紫崴購買化粧品之際，轉讓系爭偽藥，致鍾紫崴產生異常興奮、心悸、無法入睡、無法進食等副作用，且被告於警詢中供述「鍾紫崴吃的很快，我們1天都祇吃1顆，但鍾紫崴1天卻吃3顆，我們都曾勸她祇吃
1顆，但她不聽」等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446號偵查卷第7頁），且依被告第1次轉讓40顆偽藥予鍾紫崴之時點迄鍾紫崴再次要求購買系爭藥品，鍾紫崴每天使用之數量被告自應有所知悉，被告卻仍再次轉讓系爭藥物，完全無視於鍾紫崴過度服用藥物對身體健康所造成之影響，及其犯罪後仍未坦承犯行，態度不佳等一切情狀，仍如原審量處如主文第2項所示之刑。末按藥事法第79條第1項規定，查獲之偽藥沒入銷燬，此規定之「沒入銷燬」係行政罰，為行政機關執行之事項，並非刑法所規定之從刑；另公訴人聲請依藥事法第88條規定沒收扣案之偽藥，然該法88條規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之」，係指供調劑偽藥之器材而言，非單針對偽藥所為之規定；另扣案之咖啡色膠囊已非被告所有，亦不能依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。另按毒品危害防制條例固於93年1月9日修正公布，將安定列為修正後毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，同條例第8條第4項規定：轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。惟公訴人認被告並不知悉扣案偽藥中含有安定之成分，本院衡諸常理，倘被告知悉上開減肥藥含有第四級毒品成分，應無購買上開減肥藥並自己服用之理，亦認並無證據顯示被告明確知悉扣案偽藥中含有第四級毒品安定之成分，其無轉讓第四級毒品之犯意存在，故不另構成違反毒品危害防制條例第8條第4項規定轉讓第四級毒品罪。另戊○○所提供之2顆咖啡色膠囊及外包裝罐1個與本案無涉，無從宣告沒收，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年6月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月22日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金