裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第56號民事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：開設道路
臺灣高雄地方法院民事判決104年度簡上字第56號上訴人 黃文己 訴訟代理人 蘇琡莉 上訴人黃 李秀蘭 訴訟代理人 黃煥文 上二人共同 李衍志 律師訴訟代理人被上訴人 黃武吉 訴訟代理人 張榮作 律師上列當事人間請求開設道路事件，上訴人對於民國103年11月28日本院 岡山 簡易庭103年度岡簡字第41號第一審簡易判決提起上訴，經本院於104年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人黃文己新臺幣參仟參佰元，及自民國一０三年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０一年十月十四日起至停止通行權止，按月再給付新臺幣壹佰柒拾陸元。
被上訴人應再給付上訴人 黃李秀蘭 新臺幣伍仟柒佰柒拾伍元，及自民國一０三年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一０一年十月十四日起至停止通行權止，按月再給付新臺幣壹佰柒拾捌元。
其餘上訴駁回。
第二審本訴訴訟費用由上訴人負擔。第一、二審反訴訴訟費用除確定及減縮部分外，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落高雄市路○區○○段○○○○號土地（重測前為竹滬段934地號土地，下稱系爭土地）為袋地，須通行相鄰之上訴人黃文己所有同段742地號土地（重測前為竹滬段935地號土地，下稱742地號土地）、上訴人黃李秀蘭所有同段743地號土地（重測前為竹滬段935-1地號土地，下稱743地號土地），始能與公路聯絡，業經本院100年度岡簡字第65號、101年度簡上字第66號（下稱前案）判決黃文己應將742地號土地如附圖所示B部分（面積61平方公尺）、黃李秀蘭應將743地號土地如附圖所示A部分（面積62平方公尺）（A、B部分以下合稱通行地）之地上物除去，容忍被上訴人通行，且不得設置地上物或為其他妨礙被上訴人通行之行為確定。詎被上訴人於民國102年10月間除去通行地之擋土牆時，竟故意將通行地之土方挖走，使上開通行地與相連之公路高度落差60至70公分，無法通行車輛，為此，依民法第788條規定，訴請上訴人容忍於上開通行地開設道路等情，並於原審聲明：㈠上訴人黃文己應容忍被上訴人於附圖所示B部分土地上鋪設柏油或水泥路面以供通行。㈡上訴人黃李秀蘭應容忍被上訴人於附圖所示A部分土地上鋪設柏油或水泥路面以供通行。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人前已訴請上訴人容忍其通行及除去地上物，而經前案判決確定，於本案重複主張對同一土地有袋地通行權，請求伊容忍其開設道路，已違反一事不再理原則，其訴顯非合法。縱認其本案請求不受前案既判力所及，伊已同意被上訴人在通行地與公路交界處設置斜板，以利車輛通行，開設道路並無必要。況兩造之土地均為農地，被上訴人主張開設柏油或水泥路面道路，已違反農用目的等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應容忍被上訴人於附圖所示A、B部分土地上鋪設泥土路，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。並補陳：兩造所有之土地原均低於相連之公路30-40公分，被上訴人多年來均行走田埂通行公路，嗣伊於99年間將742、743地號土地填土至與路面同高，事前曾邀集被上訴人一起施工但遭拒絕，詎伊將土地填高後，上訴人竟以土地填高後無法通行為由，提起確認通行權之前案訴訟，要求除去通行地之地上物。被上訴人於前案曾表示不要求上訴人填土墊高742、743地號土地，僅要求除去擋土牆、果樹等地上物，如今卻改稱通行地與公路有高低落差而要求填土，違反誠信原則、禁反言原則，且伊係遵照被上訴人前案之請求意旨及前案判決，將通行地之高度挖低至與系爭土地同高以回復原狀，被上訴人自不得再重複訴請開設道路、填高土地等語。被上訴人則聲明：上訴駁回。並補陳：前案僅訴請上訴人除去通行地之地上物，並未要求將通行地挖低，上訴人係惡意挖去通行地之土方等語。被上訴人原審敗訴部分，未據上訴而告確定。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有系爭土地為袋地，與黃文己所有742地號土地
、黃李秀蘭所有743地號土地相鄰，業經前案判決黃文己、黃李秀蘭各應將其土地如附圖B部分、A部分上之地上物除去，容忍被上訴人通行，且不得設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為，於101年4月25日確定在案。
㈡兩造取得各自土地時，土地高度均低於相連之道路（三公路
83巷）路面高度，嗣於99年間上訴人均將渠等土地填土至與路面同高。被上訴人在上開判決確定後，聲請強制執行，上訴人即於101年10月14日至21日間，僱工將位於附圖A、B交界之水泥擋土牆拆除，另在A部分之西側邊界、B部分之東側邊界各築一道水泥擋土牆，復將A、B範圍內之泥土挖至與系爭土地同高。
㈢目前A、B部分土地現況覆蓋泥土，與相連之道路（三公路83巷）路面高度落差約34-39公分，汽車、機車均無法通行。
五、兩造爭執事項：㈠本件是否為前案既判力所及，而有一事不再理之適用？㈡被上訴人請求上訴人容忍於A、B部分土地開設道路以供通行
，有無理由？如有理由，應以何種道路為宜？上訴人將系爭通行權範圍之泥土挖除，是否基於被上訴人前案之請求及前案判決所命？
六、本院之判斷：㈠本件不受前案既判力所及，非重複起訴：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。而所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。
查被上訴人前案係以民法第787條、第148條為請求權基礎，聲明請求上訴人將通行地上之地上物除去，容忍被上訴人通行，並不得設置地上物或為其他妨礙通行之行為，有前案判決在卷可按（見原審卷第12-22頁），而其於本案則援引民法第788條規定，求為判命被上訴人應容忍上訴人在通行地鋪設柏油或水泥路面以供通行。兩案訴之聲明、訴訟標的均不同，非屬同一事件甚明，是本件起訴並無民事訴訟法第249條第1項第7款之情形，與一事不再理原則無違。
㈡被上訴人有開設道路之必要：
⒈按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段
定有明文。前案判決已確認被上訴人對上訴人如附圖所示A、B部分土地有通行權，且基於系爭土地為農用土地、面積達1295平方公尺，及現代農業多倚賴機械車輛輔助耕作及運輸農作，有使用農機之需要等考量，而認其通行權範圍之面寬3公尺，有前案判決在卷可參（見原審卷第12-22頁）。惟目前通行地與相連之道路（三公路83巷）路面高度落差約34-39公分，汽、機車均無法通行乙情，為兩造所不爭執（見本院卷一第230-231頁），可見目前通行地與公路存在高度落差，已阻礙農業機具、車輛之通行，使被上訴人之通行權無法發揮應有之效用，是被上訴人主張有開設道路之必要，應堪採信。
⒉被上訴人於前案起訴時，雖曾主張因上訴人將742、743地號
土地填高並設置擋土牆，始導致其無法通行等語，但其在該案並未請求上訴人將通行地之土方挖低至與系爭土地同高，有前案起訴狀在卷可憑（見前案一審卷第4-7頁），且其於前案請求上訴人「除去地上物」，乃指「拆除通行地之擋土牆」一節，業經被上訴人於前案一審言詞辯論時陳述明確（見前案一審卷第48頁）。另觀諸上訴人於前案二審抗辯通行上訴人土地為損害最少之方法，所執理由為：「上訴人須付費僱工拆除上開水泥擋土牆，及兩造土地有高度落差，上訴人尚須另花錢將系爭土地填高供被上訴人通行」（見前案二審卷第75、80頁），並未提及若確認通行權存在，上訴人尚須支出剷低通行地、回復填土前高度之成本，由此可知上訴人在前案審理時，亦認知被上訴人未請求回復填土前土地高度。再由被上訴人於前案二審時，針對上訴人前揭須填高系爭土地以彌補高低落差之成本抗辯，係明確表示：若水泥擋土牆拆除，無須填土（見前案二審卷第80頁），益徵被上訴人僅請求上訴人拆除擋土牆，而未請求將通行地回復成填土前高度。從而上訴人在前案判決確定、聲請強制執行後，另將通行地之土方剷平至與系爭土地同高，應非被上訴人所請或前案判決命上訴人履行之事項。是被上訴人發現通行地遭上訴人剷低，與相連公路落差約30-40公分，無法通行車輛，而於本件訴請上訴人容忍其開設道路，亦即將通行地墊高，自無違反誠信或禁反言原則。
⒊上訴人雖抗辯其同意在通行地設置斜板，故開設道路並無必
要云云。惟通行地位在上訴人兩筆土地之交界處，上訴人將之挖低後，通行地即低於西側非供通行之743地號土地約67公分，低於東側非供通行之742地號土地約53公分，此經本院至現場勘驗而知，有勘驗筆錄、勘驗照片可佐（見本院卷一第64、67、71頁），可想而知如遇大雨，通行地因較兩旁低窪，將容易積水而有礙通行，僅以設置斜板替代，仍非根本解決之道，故被上訴人主張開設道路將通行地墊高，確有必要，至被上訴人將通行地墊高後，與系爭土地及其周圍土地產生之高低落差，則屬被上訴人應自行考量、解決之問題。
㈢本件供通行之742、743地號土地，使用分區為特定農業區，
使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本附卷可參（見前案一審卷第9-10頁），核屬農業發展條例第3條第11款規定之耕地，而耕地應作農業使用，前案判決認定上訴人應提供面寬合計3公尺之土地供被上訴人通行，亦係著眼於農業機械、農用車輛通行之寬度要求，是在通行地鋪設農業機械、農用車輛得以行駛之泥土路，即符合被上訴人通行之目的，應准其鋪設泥土路。
七、綜上所述，通行地與公路間因高度落差而無法通行，且無法僅以設置斜板解決，確有填土開設泥土路之必要，是被上訴人依民法第788條規定，訴請上訴人容忍其於附圖所示A、B部分土地填土鋪設泥土路，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，判決被上訴人部分勝訴，駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；前開規定，於簡易程序第一審裁判之上訴程序，準用之，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款分別規範明確。
上訴人於原審反訴請求被上訴人給付黃文己198,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至返還土地止，按月於每月1日給付黃文己17,500元；給付黃李秀蘭173,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至返還土地止，按月於每月1日給付黃文己2,400元。嗣提起上訴後，減縮為應給付黃文己161,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至停止通行權止，按月給付17,370元。應給付黃李秀蘭部分亦減縮為141,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至返還土地之日止，按月給付1,070元（見本院卷二第30-31頁），其減縮訴之聲明與前開規定並無不合，應予准許。
二、上訴人反訴主張：為讓被上訴人通行使用附圖所示A、B部分土地，上訴人除各花費31,750元僱工將通行地原設置之擋土牆移除外，並各花費123,000元僱工在通行地與非供通行地之交界處各興建1條擋土牆，以防止土壤流失。又附圖B部分土地原種植番石榴果樹，附圖A部分土地原種植香蕉果樹，為供通行而開挖移除20棵番石榴果樹、48棵香蕉果樹，以高雄市政府辦理徵收土地農林作物、魚類及畜禽補償遷移費查估基準計算，被上訴人應補償黃文己移除20株番石榴果樹之損失44,000元（計算式：20棵×2,200元/棵＝44,000元）；應補償黃李秀蘭移除48棵香蕉果樹之損失18,480元（計算式：48棵×385元/棵＝18,480元）。此外香蕉、番石榴均為可重複生長收成之果樹，以香蕉果樹每半年可結果1次，每棵每季可結果15台斤，每年收成2季，每台斤香蕉價格20元計算，若未移除48棵香蕉果樹，每月黃李秀蘭原可獲利2,400元；另以每棵番石榴平均可結果35台斤，每台斤番石榴價格25元計算，若未移除20棵番石榴果樹，每月黃文己原可獲利17,500元，被上訴人自應據此按月補償黃文己、黃李秀蘭17,500元、2,400元，為此依民法第788條第1項規定，提起反訴等情，聲明：㈠被上訴人應給付黃文己198,750元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自前案確定日即101年4月25日起至返還土地止，按月於每月1日給付黃文己17,500元。㈡被上訴人應給付黃李秀蘭173,230元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至返還土地止，按月於每月1日給付黃李秀蘭2,400元。
三、被上訴人則以：觀諸上訴人在前案所提100年4月29日拍攝之照片，可知當時黃文己尚未種植番石榴樹，黃李秀蘭種植之香蕉樹亦僅為樹苗，而可移植他處，不至於有果苗損失。且依101年11月5日拍攝之照片，上訴人之土地未見有任何果樹，是上訴人請求賠償其移除果樹及果樹孳息之損失，顯屬無據。伊願意負擔上訴人拆除原擋土牆之費用，但其主張之費用金額過高，另上訴人新建2道擋土牆與被上訴人無關，請求賠償該費用，要屬無據，上訴人僅得請求依土地法第97條規定計算相當於租金之損害等語置辯，並聲明：上訴人之反訴駁回。
四、原審判命被上訴人應給付黃文己31,750元（拆除擋土牆費用），及自102年10月17日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至停止通行權止，按月給付130元。應給付黃李秀蘭31,750元（拆除擋土牆費用），及自102年10月17日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至停止通行權止，按月給付132元。
上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人黃文己129,600元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至停止通行權止，按月再給付上訴人黃文己17,370元。㈢被上訴人應再給付上訴人黃李秀蘭141,480元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自101年4月25日起至返還土地之日止，按月再給付上訴人黃李秀蘭1,070元。
並補陳：每棵番石榴樹之補償單價應更正為每棵330元，香蕉果樹每年收成次數應更正為1次。被上訴人則聲明：上訴駁回。並補陳：番石榴、香蕉果樹均可移植他處，上訴人未提出重新購買果樹樹苗之證明，不能證明確有果樹損失等語。原審反訴部分所為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服而告確定。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人拆除前述水泥擋土牆時，黃文己在742地號土地有種
植番石榴果樹，每棵平均可結成35台斤之番石榴，每台斤番石榴價格為25元。
㈡上訴人拆除前述水泥擋土牆時，黃李秀蘭在743地號土地有
種植香蕉果樹，每年可結果1次，每棵可結15台斤之香蕉，每年可生產1次，每台斤香蕉價格為20元。
㈢742、743地號土地之102年1月申報地價均為256元/平方公尺。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人得否請求被上訴人補償其新設擋土牆之費用損失各12
3,000元？其金額應為若干？㈡黃文己得否請求被上訴人補償其因容忍被上訴人通行，而移
除番石榴果樹20株之損失？其金額應為若干？㈢黃李秀蘭得否請求被上訴人補償其因容忍被上訴人通行，而
移除香蕉果樹48株之損失？其金額應為若干？㈣被上訴人應給付黃文己、黃李秀蘭之每月償金應以若干為適
當？
七、本院之判斷：㈠按通行權人對於通行地因通行、開設道路所受之損害，應支付償金，為民法第787條第2項後段、第788條第1項所明定。
此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。又民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。
㈡被上訴人訴請上訴人容忍通行並除去地上物，業經前案判決
確定並執行完畢，且上訴人應容忍被上訴人開設泥土道路，業如前述，則上訴人依民法第788條規定，就通行、開設道路所受損害請求被上訴人支付償金，自屬有據。至償金之計算標準，本院審酌償金與損害賠償之性質相當，自應參酌前開說明所示各事項，以實際情形、實際損害金額定之。茲就上訴人上訴爭執之各項償金審酌如下：
⒈上訴人不得請求新設擋土牆費用各123,000元：
上訴人於101年10月14日至21日間，僱工將位於附圖A、B交界之擋土牆拆除，另在通行地之東西兩側各築一道擋土牆區隔非供通行之土地，復將A、B範圍內之泥土挖至與系爭土地同高等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第231頁），上訴人雖表示其係遵循前案判決意旨，將通行地土地挖低後，為避免上訴人非供通行之土地土壤流失，始在通行地東西兩側新築擋土牆，故此新設費用亦應補償云云，然上訴人將通行地挖低並非前案判決所命履行事項，業如前述，不論上訴人係對前案判決有所誤解或故意為之，此挖低所需費用自非通行所必要，而挖低土方既非必要，挖低後為防免土壤流失所新設之擋土牆自非必要，是其為此額外支出之費用123,000元，不能認屬供通行所受損害，其請求被上訴人給付洵屬無據，應予駁回。
⒉黃文己得請求移除番石榴果樹之損失補償3,300元：
⑴黃文己主張附圖編號B部分土地原種植番石榴果樹，101年10
月為供被上訴人通行及施作水泥牆拆除工程，而移除20棵番石榴果樹，被上訴人則否認之。經查，由上訴人提出101年10月7日、14日拍攝之施工前照片觀之（見原審卷第176-181頁），當時黃文己之土地上確有種植數排番石榴果樹呈南北向，且最靠近位處地界之擋土牆該排共有10棵，雖照片所見該排番石榴果樹距拆除之擋土牆尚有一段距離（無法根據照片目測距離），但番石榴果樹生長後枝葉會開展，為避免樹葉開展後枝葉、果實落入他人土地，種植時本會預留相當間距，本院於104年5月15日現場勘驗時，亦見742地號土地上種植有4排番石榴果樹，各排番石榴相距約310公分，新設之擋土牆與果樹下方鋪設之帆布邊緣亦間隔150公分等情，有勘驗筆錄、勘驗照片在卷可參（見本院卷一第64、81、83-84頁），若以本院現場勘驗時所見作物與擋土牆間隔約150公分一情推算，黃文己於101年10月間施工拆除擋土牆、移除通行權範圍之果樹時，以黃文己須淨空地界線以西1.5公尺寬之範圍而言，即使該排番石榴果樹未坐落通行地範圍，亦有移位使果樹與通行地保持一定間隔之必要，就此而言，移除或搬移一排共10棵果樹應有必要。
⑵黃文己雖主張移除之番石榴果樹有2排共20棵，且證人即施
作擋土牆拆除之 黃勝吉 亦證述：在挖土過程中挖了兩排番石榴起來，一排大概10株，兩排20株等語（見本院卷一第147、148頁），惟證人 黃勝己 就移除2排番石榴果樹之理由，證述：除需挖1.5米寬之通行權範圍，並為預留做模版之混凝土車通行空間，此外挖起來的土還要有地方放，所以會挖到2排等語（見本院卷一第149頁），本院考量上訴人將通行地之土方挖除並無必要，倘僅施工拆除擋土牆，以第一排番石榴果樹與擋土牆間尚有一段距離，及兩排番石榴果樹間隔約310公分而言，應僅須移除1排番石榴果樹即可完成，縱有移除第二排番石榴果樹，亦非供被上訴人通行所必要。
⑶又黃文己挖起之番石榴果樹，因已成株而無法移植，後來以
乾燥後放火燃燒處理一情，業經證人黃勝己證述在卷（見本院卷一第148頁），被上訴人雖主張挖起之果樹可移植他處云云，但經本院函詢結果，番石榴成株經修剪枝葉後可進行移植，但其存活率仍因移植季節氣候、新植土地土壤性質及移植技術而異，有行政院農業委員會高雄區農業改良場104年10月23日函文在卷可參（見本院卷一第197頁），考量番石榴果樹移植後未必能存活，而黃文己未必有移植之能力、處所，且其未能提出多年前購買新樹苗之單據，可能係此種交易習慣上不主動開立單據，尚難以其未能證明購買新樹苗，即認其未因移除而損失該果樹，故黃文己主張其挖除之番石榴樹均自然死亡，應值採信，自得請求移除10棵番石榴果樹之損失賠償。至損失賠償標準，本院認為上訴人移除果樹供被上訴人通行，與私人土地遭徵收而須補償農作物情形相似，參考高雄市農作改良物徵收補償費查估基準，應屬適當。又施工時種植之番石榴果樹，經行政院農業委員會高雄區農業改良場專業人員根據101年10月14日拍攝之照片，判斷樹齡應為3至4年，有本院公務電話記錄在卷可憑（見本院卷一第195頁），對照該查估基準就原高雄縣轄區2-3年生之番石榴果樹，補償單價為每棵330元（見本院卷一第185頁），據此計算，黃文己應受之補償為3,300元（10棵×330元/棵＝3,300元）。
⒊黃李秀蘭得請求移除香蕉果樹之損失補償5,775元：
⑴黃李秀蘭主張附圖編號A部分土地原種植香蕉果樹，101年10
月為供被上訴人通行及施作水泥牆拆除工程，而移除48棵香蕉果樹，為被上訴人所否認，然觀諸上訴人提出101年10月7日、14日拍攝之施工前照片（見原審卷第176-181頁），當時黃李秀蘭之土地上確種植數排香蕉果樹呈南北向，且有一排共15棵種植在非常靠近擋土牆之位置，若拆除擋土牆、移除擋土牆以東1.5公尺寬土地之地上物，必然需挖除這排香蕉樹，故移除一排共15棵香蕉果樹，應屬必要。黃李秀蘭及證人黃勝己雖均證陳挖除之香蕉有2排48棵（見本院卷一第148頁），惟本院審酌前揭照片所見香蕉樹一排為15棵，與黃李秀蘭、黃勝己所述平均每排24棵顯然不符，渠等主張之移除數量應非正確，且由照片中香蕉樹葉展開寬度、743地號土地於100年4月17日拍攝之照片（見前案一審卷第26頁）所見香蕉樹苗種植間距以觀，擋土牆以東1.5公尺寬之範圍內，應僅須移除1排香蕉樹即為已足，縱然證人黃勝己確有為剷挖通行地之土方而移除另一排香蕉樹，此部分之移除亦非必要，不得請求損失賠償。
⑵依上訴人於100年10月7日、14日拍攝通行地之照片（見原審
卷第176-177、181），照片中果樹多有香蕉果實結成，證人黃勝己復證述：香蕉如果剛長出新芽的時候可以移植，但如果在香蕉樹苗大株的時候挖起來就沒辦法移植，當初我施作時是直接把大株的挖起來，所以就不能活了，後來是與土壤混合當肥料，必須等到新芽長出來才能移植等語（見本院卷一第150頁），徵諸財團法人台灣香蕉研究所檢視上開照片之香蕉生長情形後，於104年11月24日函覆：香蕉果樹可利用挖取萌發在母株周圍的吸芽重新種植，而更新繁殖，但從照片結果的母株旁，不易看到有新長之吸芽植株可供種植（見本院卷二第1-2頁），可證證人黃勝己所述挖起之香蕉無法移植存活一情為真，故黃李秀蘭主張其挖除之香蕉果樹均因此死亡，應值採信，自得請求移除15棵香蕉果樹之損失賠償。至損失賠償標準，本院認上訴人移除果樹供被上訴人通行，與私人土地遭徵收之農作物徵收補償情形相似，參考高雄市農作改良物徵收補償費查估基準，應屬適當。又施工時種植之香蕉果樹均已結果，業如前述，應適用該查估基準其中原高雄縣轄區、已開花香蕉果樹之補償單價，即每棵385元（見本院卷一第168頁），據此計算，黃李秀蘭受之補償為5,775元（15棵×385元/棵＝5,775元）。
⒋被上訴人應給付黃文己、黃李秀蘭每月償金各488元、496元：
⑴上訴人供通行之742、743地號土地為耕地，應作農業使用，
其上原分別種植番石榴、香蕉果樹等情，業如前述，而黃文
己、黃李秀蘭供通行之範圍分別位在742地號土地之東側邊界處、743地號土地之西側邊界處，南北長41公尺、東西寬
1.5公尺，呈長方形狀，占用用面積61、62平方公尺等情，亦有前案判決所附複丈成果圖在卷可考（見原審卷第189頁）。另742、743地號土地四周1公里範圍內均為農地及住宅，有一間廟宇，無商業活動，騎機車8分鐘距離才有國小，100公尺外有傳統市場、超商，無餐廳、小吃部，附近有公車站但無捷運、火車站，居民多以腳踏車、汽機車為主要交通工具，交通不便等情，業經本院至現場勘驗而知，有勘驗筆錄、勘驗照片附卷可佐（見本院卷一第64-64-1頁、73-75、82-83頁），足見通行地附近之繁榮程度、生活機能欠佳，惟通行地原既係種植番石榴、香蕉果樹之用，具有生產力，非僅供通行使用，上訴人提供被上訴人通行，不但無法使用該部分土地，亦損失種植果樹之利潤，尤其黃文己、黃李秀蘭提供通行之土地面積非小，又742、743地號土地於102年1月之公告現值均為1,200元/平方公尺，申報地價卻均僅256元/平方公尺，可見申報地價與公告現值差異甚大，不能充分反映土地價值，故被上訴人主張償金應以相當於租金之損害計算，按土地法第97條規定，以742、743地號土地之申報地價10﹪為償金上限，得出742地號土地每月132元、743地號土地每月130元，顯屬低廉，而未能合理反映上訴人無法使用通行地而損失之農產利潤，為本院所不採。而上訴人所主張以被移除之果樹每年產值計算償金之方式，並未扣減種植果樹之各項成本，所計算之金額亦非其所能獲取之真實利潤，亦不足取。
⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本院考量通行地土地之公告現值、及農地之租金通常較建地之租金低廉，及黃文己之土地原可種植10棵番石榴樹，黃李秀蘭之土地原可種植15棵香蕉果樹，供被上訴人通行後即喪失使用收益權，暨被上訴人通行上訴人之土地，得以使用農業機械便利整地運輸，與本院勘驗現場，發現附近多筆袋地均仍維持行走鄰地田埂通行相較，被上訴人因通行上訴人土地所獲利益甚大，理應額外補償上訴人等情狀，爰酌定被上訴人就通行地，按月每平方公尺應給付5元償金，亦即就黃文己供通行之土地，每月應給付306元償金（計算式：61平方公尺×5元＝306元），每年應給付3,672元（計算式：306元×12月＝3,672元）；就通行黃李秀蘭供通行之土地，每月應給付310元償金（計算式：62平方公尺×5元＝310元），每年應給付3,720元（計算式：310元×12月＝3,720元）。
⑶惟上訴人在前案判決確定後，乃持續使用通行地至101年10
月間施工移除地上物為止，又施工期間為101年10月14日至21日間，為兩造所不爭執（見本院卷二第231頁），是自101年4月25日至101年10月13日止，通行地雖供被上訴人通行，但因地上物未移除，實質上仍為上訴人使用收益，對上訴人而言，施工前、後之損失自非相同，而原審已判決被上訴人自101年4月25日起應按月各給付130元、132元予黃文己、黃李秀蘭確定，已足彌補上訴人101年4月25日至101年10月13日止之損害。從而被上訴人自101年4月25日至101年10月13日止，應按月給付黃文己、黃李秀蘭各130元、132元，自101年10月14日起至停止通行權止，則應按月給付黃文己、黃李秀蘭各306元、310元，始符公平。
八、綜上所述，故上訴人依民法第788條後段，請求被上訴人給付黃文己3,300元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年4月10日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並自101年4月25日起至101年10月13日止，按月給付130元，暨自101年10月14日起至停止通行權止，按月給付306元；給付黃李秀蘭5,775元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年4月10日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並自101年4月25日起至101年10月13日止，按月給付132元，暨自101年10月14日起至停止通行權止，按月給付310元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。原審命被上訴人給付尚有不足，利息起算日亦誤載為102年10月17日，上訴意旨求予廢棄改判，命被上訴人再予給付，於此不足範圍內，自屬正當，爰廢棄改判如主文第2、3項所示。又超過上開應准許部分之請求，原審予以駁回並無不當，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國105年1月20日
民事第二庭審判長法官劉定安
法官何悅芳法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年1月20日
書記官彭帥雄