最高法院102年度台非字第17號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第17號刑事判決

裁判日期：民國102年01月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第一七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳智笙 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月二十九日第二審確定判決（一○一年度上訴字第七六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二五一○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
陳智笙犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議及一○一年度台非字第三七五號判決參照）。經查本件被告於九十六年十月十五日因犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經台灣屏東地方法院於九十六年十二月三十一日以九十六年度訴字第一四四三號判決判處應執行有期徒刑二年二月，被告提起上訴，經台灣高等法院高雄分院於九十七年四月二十四日以九十七年度上訴字第五一二號駁回上訴，並於九十七年五月十二日確定（下稱甲罪），雖於九十九年六月二十日縮刑期滿執行完畢，惟被告另於甲罪確定前之九十六年十月二日又因犯結夥強盜罪，經台灣高等法院高雄分院於九十九年七月二十日以九十九年度上更㈠字第六號判決撤銷原判決改判處有期徒刑七年四月，於九十九年十月七日由最高法院以九十九年度台上字第六一二三號判決駁回上訴而確定（下稱乙罪，現入監執行中），上開乙罪與甲罪，因合於數罪併罰而有二裁判以上，經台灣高等法院高雄分院於一○一年二月十六日以一○一年度聲字第一一二號裁定該二罪應執行有期徒刑九年四月，有各該刑事判決書及裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表及台灣屏東地方法院檢察署一○一年執更莊字第五三五號檢察官執行指揮書在卷可稽。被告所犯甲罪，形式上雖執行完畢，然因與乙罪應合併定應執行刑，僅生於執行時應予扣除之問題，甲罪自不能認為已執行完畢，從而被告於一○○年十月十五日再犯本件施用第一、二級毒品罪，自不構成累犯，是以，台灣高等法院高雄分院一○一年度上訴字第七六五號判決認甲罪已執行完畢而論處被告為累犯，顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告陳智笙前於民國九十六年十月間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣屏東地方法院於九十六年十二月三十一日，以九十六年度訴字第一四四三號判決分別判處有期徒刑一年四月、一年，並定應執行刑有期徒刑二年二月，並經台灣高等法院高雄分院於九十七年四月二十四日，以九十七年度上訴字第五一二號判決駁回被告上訴確定（下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於九十九年六月二十日執行完畢出監。惟被告另在九十六年十月間犯強盜罪，經台灣高等法院高雄分院於九十九年七月二十日，以九十九年度上更㈠字第六號判決判處有期徒刑七年四月確定（下稱乙罪）。嗣上開甲、乙二罪，經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院裁定應執行有期徒刑九年四月（一○一年度聲字第一一二號），並於確定後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官一○一年執更莊字第五三五號執行指揮書執行，扣除前揭已執行部分，其刑期自一○○年十月十七日至一○七年三月三十日，有上開判決、裁定、全國刑案資料查註表及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。原審誤認被告前揭甲罪，已於九十九年六月二十日（確定判決誤載為同年月十九日）執行完畢，就本件被告於一○○年十月十五日所犯施用第一、二級毒品之犯行，依想像競合犯之規定，從一重論處之施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑後，處有期徒刑八月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於累犯部分撤銷，並改判如主文第二項所示，以資救濟。至於原判決沒收及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法五十五條，判決如主文。
中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官蘇振堂
法官林立華法官蔡國在法官張祺祥法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十二日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。