臺灣臺北地方法院108年度訴字第417號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第417號刑事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第417號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳祖傑選任辯護人李昊沅律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第5102號），本院判決如下：
主文陳祖傑販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；又轉讓第二級毒品達淨重十公克以上，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑參年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣拾陸萬元、廠牌型號iPhone8行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹具及SAMSUNG廠牌行動電話壹具均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳祖傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用搭配門號0000000000號之廠牌型號iPhone8之行動電話1具，將上開門號之網際網路分享予廠牌SAMSUNG之行動電話，使用SAMSUN
G廠牌行動電話內之通訊軟體，聯絡交易甲基安非他命事宜，而於民國107年12月20日晚間9時許，在新北市○○區○○街○○巷○號2樓租屋處內，販賣甲基安非他命250公克予 粘曜源 及真實姓名年籍不詳、綽號「NICK」之成年男子，並收取新臺幣（下同）16萬元之販賣毒品所得。
㈡、基於轉讓第二級毒品之犯意，以其所持用搭配門號0000000000號之廠牌型號iPhone8之行動電話1具，將上開門號之網際網路分享予廠牌SAMSUNG之行動電話，使用SAMSUNG廠牌行動電話內之通訊軟體與粘曜源聯絡後，於107年12月21日晚間9時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號之馬林魚餐廳內，無償轉讓甲基安非他命35公克予粘曜源。嗣因粘曜源另涉違反毒品危害防制條例案件經查獲，其供出毒品來源為陳祖傑，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據（見本院卷第96頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之
4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告陳祖傑分別於偵查中及本院審理中坦承不諱（見108年度偵字第5102號卷，下稱偵卷，該卷第85頁；本院卷第95、217頁），核與證人粘曜源於警詢及偵查中之證述大致相符（偵卷第26、28、66、100頁），且有通訊軟體對話紀錄截圖、證人粘曜源尿液送驗之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辨毒品案件尿液檢體委驗單在卷可資佐證（見偵卷第
59、60、41至43頁），綜上，堪認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑均為七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告亦自承與粘曜源沒有很熟，不認識綽號「NICK」之人等語（見本院卷第217頁），依常情判斷，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為其等調借、代購毒品之理。綜上，堪認被告本案如犯罪事實欄一、㈠之犯行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知禁藥而為轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌外，亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，此係屬於同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而104年12月修正後之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上
5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，然如轉讓第二級毒品達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，故毒品危害防制條例第8條第6項應優先於藥事法第83條第1項之規定適用。而查本案被告於犯罪事實欄一、㈡部分所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，依前揭規定，應依毒品危害防制條例第8條第6項之轉讓第二級毒品達10公克以上罪處斷，自無適用藥事法轉讓禁藥罪之餘地，起訴意旨容有誤會，爰依法變更起訴法條。
㈡、核被告就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪。被告於販賣、轉讓第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告於檢察官偵訊、本院行準備程序及審理中分別自白上揭販賣、轉讓第二級毒品犯行，自均應適用上開規定減輕其刑。
㈣、辯護人雖為被告主張就販賣毒品犯行部分適用刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告正值青壯之年，本案販賣次數雖僅1次，然所販賣之毒品數量非少，流入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，又非因特殊原因與環境始犯本案，殊無足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人請求依該規定減輕其刑，尚非有據。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，並轉讓第二級毒品，致毒品向外散布而危害社會治安，敗壞社會善良風氣，且販賣、轉讓之數量非少，犯罪情節非輕，所為實值非難，兼衡被告就前揭犯行於本院審理中坦承不諱，犯後態度尚佳，併參酌其自述大學肄業之智識程度、未婚無子女、與家人同住之生活狀況（見本院卷二第217頁）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。是本案被告犯罪事實欄一、㈠部分，販賣第二級毒品所得共16萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。惟就應沒收物無法沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，是此部分仍應適用刑法第38條第4項規定，合先敘明。經查：未扣案行動電話搭配門號0000000000號之廠牌型號iPhone8之行動電話1具（SIM卡1枚），及廠牌SAMSUNG之行動電話1具（上開行動電話2具，均經另案即臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第762號案件扣押），均為被告所有，持以供如犯罪事實欄所示2次犯行之用，業據被告供承在卷（見本院卷二第96、217頁），並有通訊軟體對話記錄存卷為憑（見偵卷第60頁），因上開行動電話係於另案扣押，該案檢察官非無發還之可能，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第
4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官王星富法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國108年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。