裁判字號：臺灣高等法院110年毒抗字第301號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定110年度毒抗字第301號抗告人即被告 吳旭笙 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度毒聲字第239號，中華民國110年1月26日裁定（聲請案號：臺灣新北地方檢察署110年度聲觀字第155號、109年度毒偵字第3873號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年4月21日14時45分許為警採尿時回溯96小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品採尿列管人口，經警通知採尿，結果呈甲基安非他命之陽性反應。爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原裁定意旨略以：被告於警詢及偵訊時固坦承其於109年4月21日14時45分許為警採集其尿液之事實，惟矢口否認其於上揭時間內有何施用甲基安非他命之行為，辯稱：伊最後一次施用吸食毒品安非他命應該是109年3月的某天在自己家裡，伊沒有施用毒品，不知為何會呈陽性反應，伊有去朋友家，朋友有在抽安非他命二手煙云云。惟查：
㈠被告於109年4月21日14時45分採得之尿液檢體，經台灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，並以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，確呈甲基安非他命之陽性反應，有應受採尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、該公司109年5月5日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，應堪認定。
㈡查：
⒈甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，
約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日乙節，另經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確，此均為原審職務上已知之事項。又查依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決同此見解）。
⒉查同處一室吸入他人施用安非他命產生之二手煙是否會造成
尿液檢出安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食安非他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年11月11日以管檢字第0970011146號函示明確。又甲基安非他命之價格，因警方查緝甚嚴，其價格非低，衡情施用者多僅將少量甲基安非他命燃燒後以吸食器供己施用，其所用之量甚微，供己施用或恐不足，當不致將大量之甲基安非他命氣體擴散至他處，且縱有少量氣體擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，該氣體中所含之甲基安非他命含量亦降低甚多。查本件被告經前述檢驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，檢驗出甲基安非他命濃度達566（ng/ml）已明顯高出檢驗結果判定基準值500（ng/ml），而呈陽性反應，核諸上開說明，顯非因與吸食毒品者共處一室致吸入俗稱「二手菸」所導致。綜上，被告上開所辯，純屬事後飾卸之詞，不足採信，被告於上開時、地所採集之尿液，送驗結果既呈甲基安非他命之陽性反應，足見被告於為警採尿時往前回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），確曾有施用甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲
字第405號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（已更名臺灣桃園地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第1293號為不起訴之處分確定等節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告前揭施用甲基安非他命行為距其最近1次因犯施用毒品罪經觀察勒戒執行完畢釋放之日即93年4月26日已逾3年，依上開說明，即應再令觀察、勒戒。從而，檢察官聲請將被告送觀察、勒戒，於法有據，爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定如主文等語。
三、抗告意旨略以：本人雙親已年邁，家中無經濟支柱，懇請鈞長念於人道考量，給予轉裁定戒癮治療云云。
四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又同條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，應適用同條第1、2項之規定。且此所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。次按毒品危害防制條例第35條之1第1款規定108年12月17日修正條文施行前犯第10條之罪，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。所謂「偵查中」是指尚未繫屬於法院。是本件於前揭修正條文109年7月15日施行時尚未繫屬於法院，檢察官自應適用上開修正後之規定處理。
五、經查：
(一)抗告人即被告（下稱「被告」）甲○○否認於聲請意旨所指時間施用甲基安非他命。惟查：
1、被告為警查獲所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以GC／MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗之結果，確呈安非他命類陽性及甲基安非他命陽性反應一情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：DZ00000000000）、新北市政府警察局海山分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：DZ00000000000）各1紙附卷（見毒偵字第3873號卷第5、6頁）可稽。參以甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，雖無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確，以及尿液含毒品成分反應使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對影響，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決同旨）。是被告於109年4月21日為警採尿時往前回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），曾有施用甲基安非他命之事實，堪以認定。
2、被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院93年度毒聲字第405號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月26日出所，並由臺灣桃園地方檢察署（原名臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官以93年度毒偵字第1293號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷（見本院卷第21、32頁）可參，則被告本次施用毒品犯行時間（即109年4月21日為警採尿時往前回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間）），係被告最近1次觀察勒戒執行完畢（即93年4月26日）3年後再犯，揆諸前揭說明，應令被告入勒戒處所觀察、勒戒，不因被告其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是原審詳查後依檢察官聲請裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，於法自無不合。
(二)被告雖執前詞提起抗告。惟查：
1、按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」、「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」毒品危害防制條例第20條第1項、第24條（本條雖於109年1月15日修正公布，然行政院尚未依同條例第36條後段另定施行日期，下同）第1項分別定有明文，又行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第2條，規定戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品與第二級毒品者（第1項）；被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑（第2項）。是毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮措施；觀察、勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，且觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人之個人或家庭因素而免予執行之理，是毒品危害防制條例規定之觀察、勒戒處分係屬強行規定，倘有施用毒品之行為，除檢察官審酌個案情形，依同條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用外，凡經檢察官聲請，法院原則上應予尊重，僅得依法裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助行為人徹底戒毒之方法，法院尚無自由斟酌以其他方式替代之權，且戒癮治療係基於防制毒品危害之刑事政策，及毒品危害防制條例第24條鑑於對若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，使檢察機關與衛生主管機關合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療，惟是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，屬檢察官依法行使之裁量職權。
2、本件檢察官經斟酌被告個案情形，認以向法院聲請觀察、勒戒始能達戒癮目的，而不為被告緩起訴處分及到指定醫療醫院為替代療法之諭知，乃屬檢察官適法職權之行使。質言之，對於「初犯」或「3年後再犯」施用毒品者之戒癮方式，係採「緩起訴之戒癮治療」與「觀察、勒戒」並行之雙軌模式，至應採取行附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或向法院聲請裁定觀察、勒戒之處遇措施，要屬檢察官依法行使裁量權之範疇，法院原則上應予尊重，尚無自由斟酌以其他方式替代之權。本件檢察官未對被告採行附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而向法院聲請裁定觀察勒戒，且無明顯裁量怠惰或濫用之情事，程序並無不合，再參以前揭觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人家庭因素而免予執行之說明。是抗告意旨主張雙親年邁，請求轉裁定戒癮治療，並非可採。
六、綜上各情相互酌參，原審以被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，依毒品危害防制條例第20條第1、3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核其認事用法，並無違誤，被告仍執前詞，提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年3月9日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官潘文賢中華民國110年3月10日