裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第368號民事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第368號原告 阮琬櫻 訴訟代理人 曾威凱 律師被告 張梁清賢
張鈞詠 張峻旗 共同訴訟代理人 張宏波 被告 潘美伶 上四人共同訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 吳幸珂 律師
陳心榆 律師 曾偉倫 律師上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於中華民國105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號如附圖編號A部分，面積一八點三四平方公尺之增建物拆除，並將上開如附圖編號A所示部分土地回復原狀返還予原告及其他全體共有人。
被告張梁清賢應給付原告新臺幣玖萬玖仟捌佰陸拾元，及自民國一○三年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗應給付原告新臺幣壹萬柒仟肆佰陸拾玖元，及自民國一○三年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗應自民國一○三年十月一日起至返還第一項之土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟壹佰捌拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰參拾萬元為被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗供擔保後，得假執行。但被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗如以新臺幣陸佰捌拾玖萬伍仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原起訴聲明第1項、第5項原為：㈠被告張梁清賢、張鈞詠、張峻旗（下分稱其姓名，合稱張梁清賢等3人）應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○號（下稱系爭公寓）之增建物（如起訴狀附表一所示範圍及面積，以實際測量為準，下稱系爭1樓增建物）予以拆除，並將占用部分回復原狀返還予原告及其他全體共有人。㈤被告潘美伶（下稱潘美伶）應將坐落系爭土地上系爭公寓3樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）上增建物（下稱系爭屋頂增建物，與系爭1樓增建物，合稱系爭增建物）予以拆除，並將占用部分回復原狀返還予原告及其他全體共有人。嗣原告於民國105年10月21日以民事言詞辯論意旨狀及105年10月25日言詞辯論期日當庭更正訴之聲明第1項為：㈠張梁清賢等3人應將坐落系爭土地上系爭1樓增建物（如附圖編號A部分）予以拆除，並將占用之附圖編號A部分回復原狀返還予原告及其他全體共有人。㈤潘美伶應將坐落系爭土地上系爭屋頂平台之系爭屋頂增建物（如附圖編號B部分）予以拆除，並將占用之系爭屋頂平台回復原狀返還予原告及其他全體共有人。原告前開聲明之更正，均核屬更正事實上陳述，而非訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭公寓2樓房屋之所有權人，張梁清賢等3人為系爭公寓1樓房屋之所有權人，潘美伶則為系爭公寓3樓房屋之所有權人。系爭公寓之1樓法定空地（下稱系爭法定空地）及系爭屋頂平台均為公共空間，屬系爭公寓全體區分所有權人所共有。張梁清賢等3人所有如附圖編號A部分之系爭1樓增建物（面積18.34平方公尺），潘美伶所有如附圖所示編號B部分之系爭屋頂增建物（面積42.38平方公尺），均未經全體共有人同意而興建，且除系爭增建物坐落部分外，張梁清賢等3人並無權占有系爭法定空地全部（面積25.5平方公尺），潘美伶亦無權占用系爭屋頂平台全部（面積79.69平方公尺），而侵害原告及其他共有人對於系爭法定空地及系爭屋頂平台之所有權。又系爭增建物已變更系爭法定空地及屋頂之用途或性質，且係違反建築法令及通常使用方法之違章建築，縱認共有人間就此曾有分管協議，亦屬無效。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求張梁清賢等3人、潘美伶分別將系爭1樓增建物及屋頂增建物拆除回復原狀，張梁清賢等3人並應返還占用如附圖編號A部分，潘美伶應返還系爭屋頂平台全部（面積79.69平方公尺），並依民法第179條之規定，按被告各自占用範圍面積，依土地公告地價年息10％計算，請求張梁清賢給付自98年9月起至102年11月止、張 梁欽賢 等3人自103年2月起至9月止、潘美伶自98年9月起至103年9月止，相當於租金之不當得利損害金計新臺幣（下同）98萬9,117元、15萬9,800元、48萬2,000元，張梁清賢等3人及潘美伶並應自103年10月起至拆除系爭增建物返還占用部分予原告及其他共有人止，按月分別給付2萬6,633元、8,033元等語。
並聲明：㈠張梁清賢等3人應將坐落系爭土地上系爭公寓之系爭1樓增建物（如附圖編號A部分）予以拆除，並將占用之附圖編號A部分回復原狀返還予原告及其他全體共有人。
㈡張梁清賢應給付原告98萬9,117元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢張梁清賢等3人應給付原告15萬9,800元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣張梁清賢等3人應自103年10月起至將占用部分回復原狀並返還予原告及其他全體共有人為止，按月給付2萬6,633元予原告。㈤潘美伶應將坐落系爭土地上系爭公寓系爭屋頂平台之系爭屋頂增建物（如附圖編號B部分）予以拆除，並將占用之系爭屋頂平台回復原狀返還予原告及其他全體共有人。㈥潘美伶應給付原告48萬2,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈦潘美伶應自103年10月起至將系爭屋頂增建物拆除並將占用之系爭屋頂平台回復原狀返還予原告及其他全體共有人為止，按月給付8,033元予原告。㈧願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭公寓於54年間興建， 張梁欽賢 於55年1月12日登記為系爭公寓1樓之區分所有權人，且為原始承購人，而原告於取得69年10月29日登記為系爭公寓2樓之區分所有權人。系爭公寓於興建之初，建商即已興建圍牆將系爭公寓
1樓空地隔出，並設置獨立出入大門僅供1樓住戶使用，另建商僅於3樓住戶專有部分內設置通往系爭屋頂平台之出入口及室內樓梯，其餘住戶非經3樓住戶同意均無從通往系爭屋頂平台，且建商並告知張梁欽賢系爭公寓1樓前方空地即屬1樓所有權人使用、系爭屋頂平台屬3樓所有權人使用，故建設公司與各承購戶於房屋買賣之初，即已就系爭法定空地及系爭屋頂平台成立分管協議。而原告雖非原始承購人，亦應受此分管協議之拘束。又原告於取得系爭公寓2樓房屋所有權時，系爭增建物即已存在，且自其取得系爭公寓2樓房屋所有權後，多年來均未曾就上開增建物有何爭執，足徵共有人間已有默示之分管協議。縱令兩造並無上開分管協議，然被告就系爭土地之所有權應有部分共計3分之2，其等已於98年間依民法第820條約定，同意系爭公寓1樓所有權人無償使用系爭1樓增建物，系爭公寓3樓所有權人無償使用系爭屋頂平台。另系爭增建物均未違反建築法規，原告請求拆除系爭增建物及給付不當得利，並非有據，且就不當得利之計算亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經本院於104年5月5日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷一第78頁反面）：
㈠原告於69年10月29日登記取得系爭土地應有部分3分之1及
系爭公寓2樓房屋所有權；潘美伶於92年9月12日登記取得系爭土地應有部分3分之1及系爭公寓3樓房屋所有權；張梁清賢於55年1月12日登記取得系爭土地應有部分3分之1及系爭公寓1樓房屋所有權，嗣於102年12月26日將系爭土地應有部分3000分之209、系爭公寓1樓應有部分1000分之
209移轉登記予張鈞詠、再於103年1月13日將系爭土地應有部分3000分之200、系爭公寓1樓應有部分1000分之200移轉登記予張峻旗，有土地及建物登記第二類謄本等件影本在卷可稽（見本院卷一第40至49頁）。
㈡系爭公寓興建圍牆隔出法定空地後，現僅1樓住戶持有出入之鑰匙。
四、得心證之理由：原告主張被告違法增建系爭增建物並占用上開土地等語，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為：㈠兩造就系爭法定空地、屋頂平台是否存有分管契約或默示分管契約？是否依民法第820條規定而同意共有物之管理？㈡原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除占用部分並返還系爭法定空地、屋頂平台予全體共有人，有無理由？㈢原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？金額為何？㈠兩造就系爭法定空地、屋頂平台是否存有分管契約或默示分
管契約？是否依民法第820條規定而同意共有物之管理？按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。次按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，屋頂平台屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上應屬不許分割而成為專有部分，而應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院85年度台上字第2389號判決參照）。查兩造均為系爭土地及公寓之共有人等情，為兩造所是認，被告占有兩造共有之系爭土地及公寓之特定部分，依前揭說明，就其等辯稱有占有使用系爭法定空地如附圖編號A部分及系爭屋頂平台之正當權源等有利於己之事實，應負舉證證明之責。
1.系爭法定空地部分：原告主張張梁欽賢等3人無權占有系爭法定空地如附圖編號
A部分，為張梁清賢等3人否認，辯稱：張梁欽賢於55年間即買受系爭公寓1樓房屋，為原始承購人，建商於興建系爭公寓之初即興建圍牆將系爭法定空地隔出，並設置獨立出入口僅供系爭公寓1樓住戶使用，且建商並告知張梁欽賢系爭大樓1樓前方空地即屬1樓所有權人使用，故建商與各承購戶於房屋買賣之初，即就系爭法定空地成立分管協議，原告於69年間取得系爭大樓2樓房屋所有權，應受分管協議之拘束等語，提出土地及建物登記謄本、照片、地圖謄本、行政院農委會林務局農林航空測量所68年7月1日空照圖（下稱系爭空照圖）、臺北市建築物套繪圖等影本為證（本院卷一第40至55頁、第96至98頁）。查：
⑴證人即隨同父母向張梁欽賢承租系爭公寓1樓房屋，而曾居
住該屋之 倪惠梅 到庭證稱：伊於14歲時（約55年間）曾住在系爭公寓1樓，約住1年左右。係張梁清賢跟其夫出租，系爭公寓1樓當時前面是一個圍牆，門在右邊，開門進去是院子，院子進去再開一道門才是客廳，院子跟房屋本身有一道牆，第一道牆緊鄰路邊，進去就是庭院。本院卷一之照片鐵皮（應係鐵門之誤）的地方是圍牆，照片所示占用的地方就是庭院，當時並非舖磁磚，庭院當時上方是露天的。系爭公寓其餘樓層住戶不能使用該隔絕的空地，只有他們家才能進入使用，圍牆大門鑰匙是房東交給他們家。就使用該空地部分，未曾有其餘樓層住戶抗議或表示何意見。伊不知該庭院部分法律上是屬於1至3樓共有之法定空地，房東給鑰匙就進去住，且當時是父母作主，況其年紀小也沒有買過房子，不會想這些問題，伊不知張梁清賢何時改建本院卷一第104頁照片所示情形，伊大概住1年就搬走了等語（本院卷二第12至14頁），參酌張梁欽賢等3人提出之照片（本院卷一第
50、52、97頁），及本院至系爭公寓勘驗及勘驗時所拍照片（本院卷一第102至104頁），固足認張梁欽賢於購買取得系爭公寓1樓後，系爭法定空地已經以圍牆隔出，並設置出入口，僅得由系爭公寓1樓使用之情形。然該圍牆究係建商於興建之初即設置興建，或張梁欽賢於取得系爭公寓1樓所有權後即自行加蓋，則無從據予認定。至張梁清賢雖辯稱：系爭公寓1樓圍牆與系爭公寓1樓側面牆之材質、顏色皆一致，自系爭公寓1樓牆面之連續性，足推認系爭公寓1樓自興建後，並未延伸加蓋牆面之情況，顯見系爭公寓1樓圍牆係建商所興建云云，並提出照片為證（本院卷一第132至13
4頁）。查，依上開證人倪惠梅所證，系爭1樓增建物圍牆當初係露天，且非舖磁磚等語（見本院卷二第13頁），已如前述；另依張梁清賢所提出照片影本（本院卷一第50頁），顯見系爭1樓增建物嗣後確有經改建。而依張梁清賢所提上開照片，尚無從以系爭公寓1樓側面牆與系爭1樓增建物圍牆之質材、顏色是否全然相同，即認系爭1樓增建物之圍牆係建商於興建系爭公寓之初所蓋。又建商興建系爭公寓時，系爭屋頂平台固僅得由系爭公寓3樓專有部分進出系爭屋頂平台（詳後），惟尚難據此推認系爭公寓於興建之初即由建商在系爭法定空地築有圍牆，而專供系爭公寓1樓住戶使用。況張梁清賢等3人就其所辯系爭公寓興建後，建商與各承購戶就系爭法定空地成立分管契約一節，未提出確切之證據，張梁欽賢等3人進而辯稱：建商與各承購戶於房屋買賣之初，即就系爭法定空地及系爭屋頂平台成立分管協議云云，尚難遽予採信。
⑵張梁清賢等3人另辯稱原告於69年間取得系爭公寓2樓房屋
前，即得自系爭法定空地圍牆外觀知悉該空地係由1樓住戶單獨使用，而仍購買系爭公寓2樓房屋，即係以購買該房屋之積極行為認有默示同意張梁清賢等3人使用系爭法定空地，且自原告自69年間取得系爭公寓2樓房屋迄今30餘年，就張梁清賢使用系爭法定空地未予干涉或異議，益徵兩造間確成立默示分管契約云云，為原告所否認。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第
153條第1項亦有明文，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。查，張梁清賢就所辯系爭法定空地所構築之圍牆為建商所興建一節，並未能證明，已如前述。而張梁清賢上開提出之證據，及證人倪惠梅之上開證言，僅得證明張梁清賢有使用系爭法定空地，該法定空地並經人興建圍牆，而僅得由系爭公寓1樓住戶使用之事實，尚無從憑原告購買系爭公寓2樓房屋之單純事實，推知有默示分管契約之存在，張梁清賢等3人復未能提出其他證據以實其說，更未提出原告有何舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾默示分管之效果意思者，或有何特別情事而可認為有為承諾默示分管之意思表示者之情由，是張梁清賢等3人所辯兩造間就系爭公寓1樓所有人使用系爭法定空地一節成立默示分管契約云云，自難遽採。至潘美伶使用系爭屋頂平台部分，因建商於興建系爭公寓之初，有關系爭屋頂平台僅得由系爭公寓3樓專有部分使用，其他樓層住戶無從經由其他通道進出系爭屋頂平台（詳後），與張梁清賢不能證明系爭公寓
1樓之系爭法定空地圍牆係建商所興建而由系爭公寓1樓單獨使用之情形不同，尚無從以系爭公寓之共有人就系爭屋頂平台成立默示分管契約，即推認系爭公寓共有人就系爭法定空地亦成立默示分管契約。
⑶張梁清賢等3人另辯稱：被告就系爭土地之所有權應有部分
共計3分之2，其等已於98年間依民法第820條約定，同意系爭公寓1樓所有權人無償使用系爭1樓增建物等語，按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之」，98年1月23日修正之民法第818條、第
820條第1項定有明文。民法第820條第1項規定係認共有人關於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，共有人亦得在未經全體共有人同意之狀況下，另經由共有人多數決之方式決議之。至民法第818條規定，則係認共有人就共有物之使用、收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決方式決議為之。準此，民法第820條第1項及民法第818條彼此間既然規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分。亦即民法第820條所稱之共有物管理，即應指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項而言，即共有物之保存、改良、利用等行為。共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，且分管性質為契約，自應經全體共有人同意。再者民法第818條於98年
1月23日修正前，原係規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」參酌其修正理由為：本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍，乃仿修正條文第820條第1項，於民法第818條規定內增加「除契約另有約定外」，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議，準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意，自無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議方式變更使用範圍。依上開說明，民法第820條第1項規定係有關共有人得以多數決方式決議共有物使用、收益以外之事實，則張梁清賢等3人辯稱被告已於98年間依民法第820條約定，同意系爭公寓1樓所有權人無償使用系爭1樓增建物云云，於法尚屬無據。
2.系爭屋頂平台部分：原告主張潘美伶無權占有系爭屋頂平台，為潘美伶否認，辯稱：建商僅於系爭公寓3樓專有部分內設置通往系爭屋頂平台之出入口及室內樓梯，其餘住戶非經系爭公寓3樓住戶同意均無從通往系爭屋頂平台，系爭屋頂平台屬系爭公寓3樓房屋所有權人使用，故建商與各承購戶於房屋買賣之初，即就系爭屋頂平台成立分管協議，原告應受分管協議之拘束。縱無分管協議，兩造間亦成立默示分管協議等語，提出土地及建物登記謄本、照片、地圖謄本、系爭空照圖、臺北市建築物套繪圖等影本為證（見本院卷一第40、44、45、49、53、54、98頁），為原告否認。查：
⑴依被告提出為原告不爭執之系爭公寓3樓樓梯間之照片（本
院卷一第53頁）所示，系爭公寓連通各區分所有權人之共用樓梯最高僅得通行至系爭公寓3樓，並未通行至系爭屋頂平台。又本件經勘驗系爭公寓有關系爭公寓通往系爭屋頂平台樓梯時，原告主張原來3樓後方天花板有一開孔，可接樓梯爬上屋頂等語，經現場勘驗原告主張之位置現做廚房使用，天花板並無開口，3樓整層僅有樓梯處有通往頂樓之開口，潘美伶稱其取得所有權後僅變更樓梯方向，並未變更開口位置等語，有勘驗筆錄及照片可參（本院卷一第102、103、
106頁）。而依上開勘驗筆錄及照片所示，不論係系爭公寓
3樓現通往系爭屋頂平台之樓梯，抑或原告在勘驗系爭公寓時指稱通往系爭屋頂平台樓梯之開口位置，均係在潘美伶所有系爭公寓3樓專有部分之室內範圍。原告另主張原先通往系爭屋頂平台需從系爭公寓3樓露台間架設移動式樓梯爬至頂樓平台，3樓露台間係任何住戶都可自由前往等語（本院卷一第138頁反面），為潘美伶否認，辯稱：前住戶可透過該露台進出，但該露台為其專有部分等語。本件依原告提出之系爭公寓外觀照片（本院103年度司北調字第1314號卷【下稱調解卷】第33頁），現並無所指露台間移動式樓梯之設置。縱系爭屋頂平台可由系爭公寓3樓露台經移動式樓梯通行，惟原告所指系爭公寓3樓之露台為該樓房屋之一部分，亦為潘美伶所有系爭公寓3樓專有部分，有建物登記謄本影本可佐（調解卷第24頁），不論通往系爭屋頂平台之樓梯係在現在位置，或原告所指系爭公寓3樓房屋內其他位置，或露台，均可認系爭屋頂平台，於建築完成後應僅得由潘美伶所有之系爭公寓3樓專有部分進入。
⑵按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號判決意旨參照）。又84年
6月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」（此條已於102年5月8日修正移至同條例第55條第1、2項規定為：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」）。同條例第7條第3款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」。本件兩造就系爭公寓係於54年間建築並於55年間為第一次登記等情並未爭執（調解卷第7頁、本院卷一第27頁反面），且有建物登記謄本影本可查（本院卷第46頁），堪認系爭公寓係於公寓大廈管理條例施行前已完成並登記之公寓，參酌前開規定，系爭屋頂平台不受該條例第7條不得為約定專用部分之限制。又潘美伶陳稱系爭公寓3樓房屋通往系爭屋頂平台之內梯於其買受系爭公寓
3樓房屋時即已存在，而不論潘美伶是否曾變動通往系爭屋頂平台樓梯或其變動前後之位置，系爭屋頂平台於建築完成後自始僅得由系爭公寓3樓專有部分通行，已如前述。而系爭屋頂平台於68年即蓋有增建物存在，有潘美伶提出之系爭空照圖可佐（本院卷一第54、98頁），原告雖否認潘美伶所抗辯系爭屋頂平台於潘美伶取得系爭公寓3樓房屋所有權時即有增建物情事，並陳明再提出空照圖，然原告就此迄本院言詞辯論終結前，均未就此提出其所稱之空照圖，堪認潘美伶所辯系爭屋頂平台自68年即蓋有增建物一節應屬可取。原告於69年間取得系爭公寓2樓房屋及其基地所有權，則系爭公寓共有人就系爭公寓3樓所有人單獨使用系爭屋頂平台並加蓋增建物，歷年已久均未予干涉或異議，是潘美伶主張共有人間有上開默示分管契約存在等語，尚非無據。系爭公寓
3樓房屋所有人已按分管契約占有系爭屋頂平台，嗣潘美伶於92年9月12日買受取得系爭公寓3樓所有權，系爭屋頂平台僅得由系爭公寓3樓房屋通行，而系爭公寓1、2樓住戶非經系爭公寓3樓專有部分，無從進出系爭屋頂平台之客觀情狀並未曾變動，依前開說明，原告自應受分管契約之拘束。又原告另主張系爭增建物已變更系爭屋頂之用途或性質，且係違反建築法令及通常使用方法之違章建築，縱有分管協議，亦屬無效云云，惟系爭屋頂增建物是否為違章建築、應否拆除，由建管機關依權責認定並處理，該等違章及拆除與否之相關規定，屬行政上取締規定，與分管契約或默示分管契約之存否及效力無涉，是原告上開主張，亦非可取。再本件兩造就系爭屋頂平台既有由系爭公寓3樓住戶使用之默示分管契約，有關兩造是否依民法第820條規定而同意共有物之管理一節，自無贅述必要。
㈡原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除占
用部分並返還系爭法定空地、屋頂平台予全體共有人，有無理由？
1.系爭法定空地部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。本件張梁清賢等3人並未舉證證明兩造間就系爭公寓1樓所有人得占用系爭法定空地增建系爭1樓增建物成立默示分管契約，已如前述，則系爭1樓增建物部分坐落於系爭法定空地，業經本院勘驗並囑託臺北市建成地政事務（下稱建成地政事務所）所測繪系爭公寓1樓所有人即張梁清賢等3人無權占有如附圖編號A所示部分之系爭法定空地，原告依前開規定請求張梁清賢等3人將如附圖編號A部分所示之系爭1樓增建物拆除，將該部分範圍土地返還予原告及其他全體共有人，即無不合。至張梁清賢等3人雖另辯稱：依被告提出之地圖謄本影本（本院卷一第51頁），張梁清賢等3人僅占有系爭公寓1樓門前土地，系爭1樓增建物實際面積為
13.524平方公尺，非18.43平方公尺，並提出照片為證（見本院卷二第45至51頁）。然本件經本院會同兩造及訴訟代理人、建成地政事務所人員到場履勘並測量後，經建成地政事務所作成複丈成果圖，有本院勘驗筆錄及該所104年8月5日北市建地測字第10431175600號函暨附件複丈成果圖可佐（本院卷一第100至106頁、第112至113頁），是如附圖編號A所示面積18.34平方公尺係地政人員以儀器實際測量，其測量應屬精準。至依張梁清賢所提上開照片，均係僅測量至占用之室內內緣，未測量至室外牆柱等外緣，其計算自有誤差，尚難認建成地政事務所上開複丈成果圖測量有誤，張梁清賢等3人上開辯解，自不足取。
2.系爭屋頂平台部分：依上所述，系爭屋頂平台自興建完成後，除經過3樓專有部分通行系爭屋頂平台外，並無其他通道可進出，並由3樓所有人於系爭屋頂平台加蓋增建物，嗣後原告於69年間取得系爭公寓2樓房屋所有權，潘美伶於92年間取得系爭公寓3樓房屋所有權時，均未曾變更系爭屋頂平台僅得由3樓專有部分通行及3樓所有人加蓋增建物使用之狀況，歷時多年，均對3樓所有人占有管領部分予以容忍，未予干涉，依前所述，應認已有默示分管契約存在且對受讓人即原告、潘美伶發生拘束力。準此，系爭屋頂平台固為各層區分所有人共有，惟業經區分所有權人默示分管約定由系爭公寓3樓所有人專用並得於其上搭蓋增建物，則系爭公寓3樓所有人於屋頂平台範圍內增建即難認係無權占有。原告主張潘美伶於所有期間不斷為頂樓加蓋，縱認屬實，亦難認有違上開默示分管契約之範圍，至系爭屋頂增建物是否有影響公寓結構失衡部分，則屬行政違章處理之範疇，又原告就此主張雖提出照片影本為證（見調解卷第32、33頁），然單從該等照片，雖可見系爭公寓2樓露台部分設有2根鋼柱支撐，然尚難據以即認此系爭公寓有結構失衡及該結構失衡係因系爭屋頂增建物所造成。從而，潘美伶占用系爭屋頂平台既有正當權源，原告請求潘美伶應將系爭屋頂平台上之系爭屋頂增建物（如附圖編號B部分）予以拆除，並將占用之系爭屋頂平台回復原狀返還予原告及其他全體共有人，尚屬無據，不應准許。
㈢原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得
利，有無理由？金額為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。經查：
1.系爭法定空地部分：⑴原告主張張梁清賢自54年起即無權占用系爭法定空地，張梁
清賢等3人對此未予爭執，堪信為實在。又張梁清賢等3人因此受有使用該土地之利益，致原告受有損害，該等利益依性質不能返還，原告自得請求其等償還相當於租金之價額。⑵又土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不
超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105條規定甚明。原告請求張梁清賢等3人返還相當於租金之價額，主張參酌前開土地法之規定定之，堪可採取。而系爭土地坐落在臺北市○○區○位○○○街巷內，系爭公寓附近為市場，鄰近東門捷運站、金華國小，生活機能良好等情，業經本院至現場履勘時查明（本院卷一第102、103頁勘驗筆錄），且有網路地圖及相片影本可佐（本院卷二第106頁）。本院審酌上情，認原告請求按土地法第97條規定，以土地申報總價年息6％計算應返還之不當得利價額方屬適當。復查，系爭土地96年、99年、102年之申報地價依序為每平方公尺5萬6,
160元、6萬2,480元、7萬1,440元，有被告提出為原告所不爭執之地價第一類謄本影本可參（見本院卷一第56頁），張梁清賢（自98年9月至102年11月）、張梁清賢等3人（103年2月至103年9月）占用之系爭空地面積計為18.34平方公尺，且原告就系爭土地之應有部分為3分之1（見本院卷一第22頁土地登記謄本），基此計算，原告請求張梁清賢自98年9月1日起至102年11月30日止給付相當於租金之不當得利9萬9,860元（計算式如附表所載）；另請求張梁清賢等3人給付自103年2月1日至同年9月30日止計8個月相當於租金之不當得利1萬7,469元（計算式：18.34×71,440×6％×1/3×8/12≒17,469，元以下四捨五入，下同）；並請求張梁清賢等3人自103年10月起按月至返還如附表編號A所示部分土地之日止，按月給付原告相當於租金之價額為2,184元（計算式：18.34×71,440×6％×1/
3÷12≒2,184），為有理由，逾此範圍之請求為無理由。
2.系爭屋頂平台部分：潘美伶占有系爭屋頂平台有正當權源，已如前述，原告請求潘美伶給付占有系爭屋頂平台上所受相當於租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求張梁清賢等3人拆除如附圖編號A部分之系爭
1樓增建物，並將該部分土地回復原狀返還予原告及其他全體共有人，並請求張梁清賢給付9萬9,860元及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月16日（見調解卷第36頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；請求張梁清賢等3人給付1萬7,469元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月16日（調解卷第36至38頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；請求張梁清賢等3人自103年10月起至返還上開土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付2,184元予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另原告請求潘美伶拆除系爭屋頂平台如附圖編號
B部分之系爭屋頂增建物，並將系爭屋頂平台回復原狀返還予原告及其他全體共有人，暨請求潘美伶給付48萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；請求潘美伶自103年10月起至將系爭屋頂增建物拆除並將占用之系爭屋頂平台回復原狀返還予原告及其他全體共有人為止，按月給付8,033元予原告等，均無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年11月16日
民事第四庭審判長法官蔡政哲
法官解怡蕙法官林幸怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月16日
書記官鄧竹君附表┌────────┬───────────────────┐│占用期間│不當得利金額（新臺幣，元以下四捨五入）│├────────┼───────────────────┤│98年9月1日至98│18.34×56,160（申報地價）×6％×1/3││年12月31日│×4/12＝6,866│├────────┼───────────────────┤│99年1月1日至10│18.34×62,480（申報地價）×6％×1/3││1年12月31日│×3＝68,973│├────────┼───────────────────┤│102年1月1日至│18.34×71,440（申報地價）×6％×1/3││102年11月30日│×11/12＝24,021│├────────┼───────────────────┤│合計│6,866＋68,973＋24,021＝99,860│└────────┴───────────────────┘