臺灣高等法院101年度上易字第909號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第909號民事判決

裁判日期：民國102年03月25日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣高等法院民事判決101年度上易字第909號上訴人 曾昌添 （即被繼承人 曾簡秋妹 之承受訴訟人）
曾廣寶 （即被繼承人曾簡秋妹之承受訴訟人）共同訴訟代理人 曾秀霞
吳仲立 律師被上訴人 張金滿 訴訟代理人 邱秀珠 律師
張鈐洋 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101年4月20日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1100號第一審判決提起上訴，本院爰不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、程序方面
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」、「訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。」，民事訴訟法第168條、第177條第3項分別定有明文。又訴訟程序於判決送達後、提起上訴前發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋，最高法院88年度台抗字第552號裁定意旨參照。本件被繼承人曾簡秋妹在原審宣示判決即民國101年4月20日後、判決書送達前之同年5月2日死亡，而原審業依上開法文及裁判意旨，於102年2月21日裁定本件應由被繼承人曾簡秋妹之繼承人承受訴訟在案等情，此有被繼承人曾簡秋妹死亡證明書、遺產稅免稅證明書、戶籍謄本、遺產分割協議書及原審裁定等件在卷可按，準此，本件關於被繼承人曾簡秋妹之訴訟部分，應由其繼承人即曾昌添、曾廣寶2人承受訴訟，合先敘明。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用第779條第4項所明定。而觀其立法意旨，係謂認此項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束等語，是以，土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質固屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法有所爭議，即對於通行方案有異議時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。本件被上訴人係起訴聲明請求確認其就上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）如附圖Ａ所示紅線部分面積153平方公尺有通行權存在，及請求上訴人應容忍被上訴人鋪設柏油路通行系爭土地等語，嗣經原審依被上訴人聲請為一造辯論判決結果，除判認被上訴人就系爭土地上有如附圖Ａ部分有通行權存在外，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服就其受有不利判決部分提起上訴，被上訴人雖未就其遭駁回部分提起上訴或附帶上訴，惟觀諸上訴人上訴意旨，係抗辯被上訴人所有之土地並非袋地，且原審未充分考量被上訴人通行所需之必要範圍，即遽然判斷上訴人應容忍被上訴人通行寬達3公尺之道路等語，堪認兩造就通行權之範圍及方法均有爭議，揆諸上開說明，應認被上訴人所提本件訴訟係屬形成之訴，本院不受兩造當事人聲明之拘束，得依職權認定妥適之通行方案。準此，被上訴人雖未就其遭駁回部分提起上訴或附帶上訴，本院仍得就被上訴人原審請求為全部審理。
二、第按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。」；又上開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項本文及第453條第1項定有明文。經查：
（一）本件被上訴人係起訴主張坐落於桃園縣平鎮市○○段○○○段○000○0號土地及相鄰之系爭土地，分別為被上訴人及上訴人之被承受訴訟人即被繼承人曾簡秋妹所有，惟第286之3號土地因與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，為此訴請確認其就系爭土地上如附圖Ａ部分有通行權存在等語，而經原審通知兩造於101年4月3日行言詞辯論程序結果，曾簡秋妹並未到場，原審乃依被上訴人聲請為一造辯論判決在案等情，業據本院審認原審案卷綦詳。
（二）按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。倘應受送達人未實際居住於其原住居所，則該原住居所即非應受送達之處所，自不得於該處所為寄存送達，最高法院92年度台抗字第452號裁定意旨參照。復按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。蓋戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，亦有最高法院100年度台抗字第306號裁定、93年台抗字第393號裁定可稽。本件被繼承人曾簡秋妹之戶籍地址為「桃園縣平鎮市○○里00鄰○○00號」，而上開地址嗣經整編為「桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○街○○○巷○○號」，此有戶籍謄本及個人戶籍資料附卷可稽（見原審卷第25頁、第41頁）。而曾簡秋妹之實際住居所並非於上開之戶籍地等，業據上訴人陳述綦詳，而被上訴人未提出曾簡秋妹確係以上開戶籍地為住居所之事證供本院審認，揆諸上開裁判說明，原審將101年4月3日言詞辯論通知書逕向曾簡秋妹之戶籍地址為寄存送達（見原審卷第72頁），能否合法發生寄存送達之效力，已有疑義。又原審就上開期日之言詞辯論通知書雖另同時對上訴人所自承之曾簡秋妹實際住居所「桃園縣中壢市○○○街○○○號3樓」為送達，然此部分之送達結果，係遭臻藝社區管理中心以查無此人為由予以退回（見原審卷第73至74頁），該執行送達通知之人並未依民事訴訟法第139條、第138條規定為留置或寄存送達，是以原審就關於對曾簡秋妹在「桃園縣中壢市○○○街○○○號3樓」地址部分之送達，顯然亦不發生送達之效力。準此，上訴人之被繼承人曾簡秋妹在原審於101年4月3日為言詞辯論前既未受合法通知，則依民事訴訟法第386條第1款規定，原審即應展辯論期日，不得依被上訴人一造辯論而為判決，原審疏未注意及此，逕為一造辯論判決，原審就此訴訟程序之進行已有疵累。
（三）再者，按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第45條及第188條第1項分別定有明文。又訴訟能力要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，法院應依職權調查之，最高法院43年台抗字第99號判例、85年度台抗字第371號裁判要旨參照。而依民法第75條後段規定，有行為能力人在無意識狀態中所為法律行為無效，故無意識之人雖未經法院為監護宣告或輔助宣告，仍不得認該無意思能力之人享有訴訟能力。本件原審被告曾簡秋妹於原審101年4月3日行言詞辯論程序時固尚未亡故，然曾簡秋妹因罹患肺癌末期併腦部轉移，自101年3月26日起即至壢新醫院接受安寧療護，直至同年5月2日亡故為止；其中，自101年3月28日起至同年4月18日止，曾簡秋妹並因嗜睡併臥床無法行動等情，有壢新醫院診斷證明書在卷可稽（見本院卷第65頁），而曾簡秋妹因此於原審101年4月3日為言詞辯論時，已呈無意識之狀態，係屬喪失訴訟能力之人，亦為兩造於本院102年2月1日行準備程序時所不爭執（見本院卷第79頁）。準此，曾簡秋妹既為喪失訴訟能力之人，依民事訴訟法第170條規定，原審之訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受訴訟前，應當然停止，原審未及注意上情，逕為一造辯論判決，顯然違反民事訴訟法第188條規定。
（四）綜上所述，原審關於101年4月3日為言詞辯論程序之進行，有未使當事人事前受合法受達及訴訟程序當然停止間，仍為本案訴訟行為等之重大瑕疵，上訴人據此依民事訴訟法第451條第1項規定，請求廢棄原判決，並發回原法院，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
中華民國102年3月25日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官石有為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年3月25日
書記官張永中