臺灣高等法院106年度侵上訴字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第40號刑事判決

裁判日期：民國106年10月17日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第40號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳鼎六指定辯護人劉家豪律師（義務辯護）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院105年度侵訴字第50號，中華民國106年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表之罪，各處如附表主文欄所示之刑。所處得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所處不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、丙○○與代號0000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）在附表所示期間為男女朋友關係，其明知甲女當時係14歲以上未滿16歲之女子，竟分別於附表編號1、2所示時、地，對甲女為撫摸胸部及下體之猥褻行為，共計2次，另於附表編號3、4所示時、地，以其性器官進入甲女性器官之方式，而對甲女性交行為，共計2次。嗣經甲女之父代號0000000000甲（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）察覺有異，經向甲女探詢後報警處理，因而查悉上情。
二、案經B男訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時自白不諱，被告並承認明知甲女為14歲以上未滿16歲之人，並有甲女真實姓名對照表在卷可查（見臺灣臺北地方法院證物袋內），核與甲女於警詢及偵查中所指與被告交往期間內，分別在附表編號所示飯店、商旅有發生過撫摸身體、下體與性交行為等情相符。參以本件是甲女的父親B男察覺有異後，才帶同甲女據以提出告訴，有新北市政府警察局海山分局受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等在卷可參（見偵5110卷第17至18頁），可見甲女並無設詞誣指被告犯罪之動機，綜核上情，足證被告任意性自白確與事實相符。至於甲女就附表編號3所示時、地，與被告發生性交行為之經過，其於警詢證稱「我真的很痛，很不舒服，一直推開他，跟他說不要，但他完全不理會，抬高我的腿便將他的生殖器插入我的下體，我痛到受不了哭了，他才跟我說對不起」等語（見偵5110卷第10頁反面、第11頁反面)，訊之被告否認甲女所指述之上情，辯稱：當初她說不要的時候，我也沒有再繼續，他接著說休息一下就不會痛了，所以我也沒有逼迫他發生性關係等語（見本院卷第161頁），參酌甲女警詢另稱「丙○○在我們交往之後，不停的邀我去旅館，我本來不願意，但因他先前說我再不答應他的話，他要去找妓女，我怕他離開我，所以只好勉強答應跟她一起去，想說我不答應，也不敢強迫我。在104年8月23日，我們18點左右下班後一起去一間位於北市中山國小捷運站附近…○○大飯店的旅館。進房間後他跟我先後進去洗澡，…，然後我們先後洗澡，一起離開旅館並搭乘捷運各自返家」等語（見偵1510卷第10頁反面），可見甲女於上開時間，與被告一同前往旅館，就被告而言，2人前往旅館的目的是要休息，被告心理上有甲女同意與其性交之期待及想法，此由2人到旅館後「先後進去洗澡」，之後發生性行為，復先後洗澡，一起離開旅館並各自返家等情可參，被告與甲女進旅館的目的是為休息，在旅館內2人可能有性交行為，應是被告與甲女都可認識之事，之後於附表編號4所載時地，2人又發生性交行為，甚至甲女於偵訊另稱「第3次…又隔2週，10月份每週都有發生性行為，11月份22日之前只有一週沒有發生性行為，其他都有」等語（見同上偵卷第44頁反面），可見除本件附表編號3、4所示之性交行為外，2人幾乎每週都有性交行為(按：此部分檢察官未起訴，非法院審理範圍），自被告與甲女自附表編號3之後，頻繁發生性交行為觀之，甲女就附表編號3所示性交過程之上開證詞，被告可能理解為甲女是因疼痛而稱不要，並非無意願與其發生性交行為，此由甲女於檢察官偵訊時，並未陳稱其遭被告違反意願強制性交之相關陳述可佐（見同上偵卷第44頁正反面），是被告上開辯解，尚非無據。基此，檢察官引用甲女上開警詢證述，請求變更起訴法條為刑法第221條加以判決云云，即與事證不符，併此敘明。綜上，被告上開犯行已臻明確，應依法論罪科刑。
二、查甲女係00年0月生，有其年籍資料在卷可按，其在本件行為時係14歲以上未滿16歲之女子，又被告當時與甲女交往為男女朋友，並承明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子。是核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第227條第4項之與14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪；就附表編號3、4所為，則均係犯刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告各次犯行時間、地點可以明顯區隔，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。就附表編號2所示時、地的行為態樣，雖甲女於偵查中指陳被告有以性器進入的性交行為，然此部分為被告所否認，並自白僅有撫摸胸部及下體的行為等語，是此部分事實既僅有甲女之單一指訴，在別無其他補強事證可佐下，自應從有利被告之認定，認為此部分是撫摸胸部及下體之猥褻行為，併此說明。
三、原審調查審理後，認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌被告行為時年僅19歲，思慮未周，未培養正確之性別及法治觀念始罹刑章，犯後坦承犯行，已有悔悟，經此偵、審程序與罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，因認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，而為附條件之緩刑宣告等語。惟按宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。查：被告對14歲以上未滿16歲之甲女為猥褻、性交行為，非僅附表編號1至4所示(其他未經檢察官起訴，非法院審理範圍）而已，足見被告為滿足私慾而一再干犯刑法第227條第3、4項之對14歲以上未滿16歲女子之保護法益，且發生本案期間雖與甲女為男女朋友，後兩人分手，被告迄今未誠心對甲女致過歉，經甲女於本院審理時陳明（見本院卷第159頁），而案發時甲女因深愛被告，遷就被告發生本件犯行，惟兩人分手後，甲女性情大變、我行我素異等情，復據甲女之父B男於本院陳述甚詳（見本院卷第46頁），復經本院囑託長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）就甲女與被告分手後身心狀況是否受創加以鑑定，經林口長庚醫院鑑定認「甲女出現了部分創傷後壓力症候群的症狀，但不完全符合創傷後壓力症候群的診斷…，…。當兩人分手時，甲女開始出現了許多憂鬱以及類似創傷後壓力症候群的症狀。…整體來說，甲女不符合創傷後壓力症候群的診斷，但符合其他特定的創傷和壓力相關障礙症」、「總結：甲女符合：⒈憂鬱症，部分緩解。⒉其他特定的創傷和壓力相關障礙症。…甲女在與被告分手以及相關事件進入司法程序時間，前半年出現明顯的憂鬱症狀以及部分創傷後壓力症候群的症狀，因而休學並暫停實習工作。幾個月後，相關症狀逐漸恢復，甲女可以開始工作並與新男友持續交往。然而，甲女目前仍有持續陣發的憂鬱情緒，失眠食慾不振等症狀…」等情，有林口長庚醫院106年8月18日(106）長庚院法字第0000號函附精神鑑定報告書在卷可查(見本院卷第92至99頁），復參酌甲女於本院審理時陳稱「回想起來是被告在騙我，被告只是要騙我跟他發生關係」、「我覺得他沒有誠心悔過，所以我不原諒他。他一直在說謊，請法官取消緩刑，加重處罰」等語（見本院卷第83頁、第159頁）。是被告對其本案犯行對甲女身心受創甚鉅，視若無睹，甚且於本案發生後提告前，被告主動向甲女提出分手，對甲女身心所生損害，顯然無感，難謂其於犯罪後已有悔悟，且案發迄今時日已久，猶未與甲女、B男達成和解，或努力爭取其等諒解，藉以彌補被害人因此所受損害，反而坐視甲女身心受創不顧念，基於前開有關「修復式司法」理念之說明，國家有責任權衡被告接受國家刑罰權執行之法益，與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。次查：被告於原審及本院審理中，雖由其母親與B男洽談和解，和解金數額由10萬、20萬，到40萬元不等，然因與B男提出和解金差距太大，無法達成和解，惟甲女於警詢時證稱其係因就讀之高職學校，與被告任職之美髮店，有建教合作關係，在學校安排下於104年7月15日到該美髮店上班，而被告為該美髮店最資深之助理，兩人認識幾天後，於同年月21日即開始交往，之後被告即不停邀約甲女到旅館，終於附表所示時間，兩人有猥褻及性交行為(另有其他性交行為，未經起訴)等語，有甲女警詢筆錄可查。另斟酌甲女於偵訊另時證稱「第3次…又隔2週，10月份每週都有發生性行為，11月份22日之前只有一週沒有發生性行為，其他都有」等語（見同上偵卷第44頁反面），可見除本件附表編號3、4所示之性交行為外，兩人幾乎每週都有性交行為（檢察官未起訴之事實，非法院審理範圍），之後於104年12月間被告向甲女提分手等情觀之，被告對甲女由幾乎每週有性行為，長達3個月之時間，到被告斷然分手，對甫就讀高職之甲女身心受創程度之大，竟全未顧及，其行止無異視甲女為發洩性慾工具，對純心愛慕之甲女心靈傷害何其大，甚至經鑑定有其他特定的創傷和壓力相關障礙症，準此，被告未能與甲女或B男達成和解，尚無法僅以經濟狀況不佳，而淡然視之，蓋被告與甲女既曾為男女朋友，有數月之久，被告對甲女或B男顯有互動、對話之管道，自可藉各種互動溝通機會，尋找甲女或B男可以原諒之管道或方式，爭取原諒或諒解，是被告之母親雖曾與B男洽談和解不成乙事，無法資為有利被告(緩刑）之考慮。綜合上情，是否堪認被告已知悔悟，甚且能因緩刑宣告而策其自新，而無再犯之虞，已非無疑，是原審未及審酌上情，認被告以暫不執行刑罰為適當等語，即失所依據，其緩刑之裁量權行使即難認妥適。檢察官上訴指摘及此，即有理由，原判決既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，對於性行為之智識及自主能力均未臻成熟，竟未克制己身情慾衝動，而對之分別為附表所示之猥褻、性交行為，影響其身心正常發展，但念及被告行為時年僅19歲，智慮尚淺，且於原審、本院審理時對檢察官起訴之犯行均坦承犯罪，及迄今未與甲女或B男達成和解，藉此降低其對甲女身心創傷程度，彌補因此所受損害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、現在大學就讀中之智識程度、經濟狀況小康，以及告訴人甲女、B男於本院審理時之陳述等一切情狀，就被告所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑，並斟酌刑罰經濟與責罰相當，及對被告本身及所犯各罪之總檢視，考量被告所犯數罪反應出之人格特性，並衡酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配以為判斷，分別就所處得易科罰金之罪部分，定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準，就所處不得易科罰金之罪部分，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第4項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官吳錫欽中華民國106年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表┌───┬────────┬────────┬─────────┐│編號│行為時間及地點│行為態樣│主文│├───┼────────┼────────┼─────────┤│1│104年8月中旬至9│對甲女為撫摸胸部│丙○○對十四歲以上│││月中旬之某日│及下體之猥褻行為│未滿十六歲之女子為│││臺北市○○區○○││猥褻行為，處有期徒│││街00號○○飯店││刑肆月，如易科罰金│││││，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。│├───┼────────┼────────┼─────────┤│2│104年8月中旬至9│對甲女為撫摸胸部│丙○○對十四歲以上│││月中旬之某日│及下體之猥褻行為│未滿十六歲之女子為│││臺北市○○區○○││猥褻行為，處有期徒│││商旅││刑肆月，如易科罰金│││││，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。│├───┼────────┼────────┼─────────┤│3│104年8月23日夜間│性器官進入甲女性│丙○○對十四歲以上│││7時許│器官之性交行為│未滿十六歲之女子為│││臺北市○○區○○││性交行為，處有期徒│││街00號○○飯店││刑捌月。││││││├───┼────────┼────────┼─────────┤│4│104年9月中旬某星│性器官進入甲女性│丙○○對十四歲以上│││期日夜間7時許│器官之性交行為│未滿十六歲之女子為│││臺北市○○區○○││性交行為，處有期徒│││商旅││刑捌月。│└───┴────────┴────────┴─────────┘