裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國113年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1688號上訴人即被告賴 彥廷 指定辯護人 呂坤宗 律師（義務律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第61號中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8623號、第1110號、第7424號、第7425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 蕭佩伶 （所涉本案強制罪部分經原審判決後未經上訴，所涉非法持有非制式手槍、傷害及誣告罪部分，本院另行判決）與 王信璋 （所涉共同犯傷害罪部分，業經原審判處罪刑未經上訴確定）於民國000年00月間為同居男女朋友， 朱正華 為蕭佩伶前男友， 賴彥廷 則經由蕭佩伶前男友朱正華之介紹而認識蕭佩伶。蕭佩伶因與朱正華分手後，二人仍因故有所嫌隙，蕭佩伶對朱正華深有不滿，為教訓朱正華，於109年12月26日晚間，經賴彥廷提供 王辰銘 之LINE通訊軟體（下稱LINE）聯絡方式給蕭佩伶，蕭佩伶遂以LINE聯絡王辰銘，告知要前往教訓朱正華，並於同日23時前某時，自不詳地點，以不詳方式取得具殺傷力之非制式手槍1支（下稱本案非制式手槍，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個及不具殺傷力之子彈4顆）後，於同日22時至23時許之間某時，在嘉義市○○路0段000巷00弄00號3樓之1（朱正華當時住處地址，下稱00號0樓之0）附近之十字路口，與王信璋、王辰銘會合查看地點後，於蕭佩伶車上，由蕭佩伶將上開手槍（含彈匣1個）交給王辰銘持有之（王辰銘所涉共同犯非法持有非制式手槍罪部分，業經原審判處罪刑未經上訴確定），蕭佩伶表示因朱正華尚未返回00號0樓之0，故其等先予分開，待朱正華返回後再予以會合。迄於109年12月26日23時後某時，蕭佩伶經由友人 趙嘉駿 告知，得知朱正華已至00號0樓之0，遂與王辰銘聯繫，並請賴彥廷再幫忙找人一同前往，賴彥廷即聯繫 蔡佳憲 （所涉共同犯傷害罪部分，業經原審判處罪刑未經上訴確定），復由王辰銘駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往嘉義市西區○○北路某處搭載蕭佩伶、王信璋，蔡佳憲則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載真實姓名不詳之成年男子（下稱A男），於翌（27）日凌晨2時26分許，一同前往00號0樓之0附近巷子停車後，王信璋、蔡佳憲、A男基於與蕭佩伶、王辰銘共同傷害之犯意聯絡，王辰銘持上開非制式手槍、蔡佳憲持棍子1支、王信璋持霰彈槍、長槍造型之物1支（因未扣案，無從得知是否具殺傷力，下稱假長槍），與A男、蕭佩伶一同進入00號0樓之0，蔡佳憲復隨手於00號0樓之0門口取得木製球棒1支，其等確認朱正華在屋內後，王信璋、蔡佳憲及A男向前毆打朱正華，王信璋持假長槍敲擊朱正華頭部，王辰銘復拉動非制式手槍滑套，使朱正華心生恐懼，致生危害於安全，朱正華隨即持水果刀1把揮舞自衛，並將王辰銘拉至陽台，將王辰銘手中之非制式手槍取走，過程中彈匣掉在地上，水果刀亦傷及王辰銘之右手，後因朱正華知悉王辰銘等人係賴彥廷所叫來，將王辰銘放開，王辰銘遂將非制式手槍（未含彈匣）取走，與王信璋、蔡佳憲、A男逃竄至巷內，然朱正華隨後走出社區，騎乘機車找尋其等去向，於王辰銘、蔡佳憲等人將上開自小客車駛至社區門口前，朱正華亦跟隨於後，王信璋遂自車上各拿取王辰銘所有之球棒1支走向朱正華，朱正華心生恐懼遂逃進社區，王信璋則進入社區找尋蕭佩伶，王辰銘復於車上取出其所有之球棒1支敲打朱正華所騎乘之機車（所涉毀損部分未據告訴），嗣王信璋與蕭佩伶一同走出社區後，王辰銘開車搭載蕭佩伶、王信璋，蔡佳憲開車搭載A男逃離現場，朱正華因此受有上肢挫傷、頭皮及頸之挫傷、頭皮撕裂傷等傷害。而王辰銘搭載蕭佩伶、王信璋離開00號0樓之0之社區後，於車上將上開非制式手槍（未含彈匣）交還給蕭佩伶，並告知彈匣掉落於00號0樓之0之事。
㈠(賴彥廷持有非制式手槍部分)
蕭佩伶得知彈匣掉落於00號0樓之0朱正華居處後，擔心自己遭查獲，於109年12月27日上午某時，以通訊軟體聯絡賴彥廷，向賴彥廷表示王辰銘帶槍前往00號0樓之0，然彈匣掉落現場之事，而賴彥廷亦遭朱正華指責其叫人前來毆打朱正華，揚言將報警，之後又得知朱正華已報警並將彈匣交給承辦員警 楊友忠 ，遂以通訊軟體要求王辰銘自行前往警局投案，遭王辰銘封鎖，蕭佩伶知悉賴彥廷欲找王辰銘出面投案，遂於110年1月3日某時，在嘉義市某處，將裝有上開非制式手槍（不含彈匣）1支之包包1個交給賴彥廷處置，賴彥廷知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，然仍基於持有具殺傷力之非制式手槍犯意，收受上開本案非制式手槍而持有之（迄110年1月19日凌晨交給員警扣案時止），並待找到王辰銘後，將王辰銘連同本案非制式手槍一同交給員警（即原判決犯罪事實一㈡賴彥廷持有非制式手槍部分）。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規定修正施行後之112年11月6日繫屬於本院，有本院收文戳章存卷可參（本院卷一第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
二、本案原審判決後，被告賴彥廷明示就原判決犯罪事實一㈡有罪部分（即犯非法持有非制式手槍罪部分）提起上訴、及就原判決犯罪事實一㈢強制罪部分、犯罪事實一㈣誣告罪部分之量刑，以量刑過重為由提起上訴（本院卷一第12至13、192頁），揆諸上開刑事訴訟法第348條但書規定，即不得認為原判決諭知被告賴彥廷關於其涉犯刑法第150條第1項後段不另為無罪部分（即起訴書犯罪事實四部分之所認被告賴彥廷涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪嫌部分，參原判決理由貳）為渠有罪部分之有關係部分而視為亦已上訴，即非本件上訴審理範圍（並無上訴不可分效力之適用）。嗣被告賴彥廷於本院113年3月21日審理程序時，就上述原判決犯罪事實一㈢強制罪、犯罪事實一㈣誣告罪之量刑上訴部分當庭撤回上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴聲請狀附卷可稽（本院卷二第15、53頁），則本院審理範圍關於被告賴彥廷部分，僅限原審判決犯罪事實一㈡之被告賴彥廷非法持有非制式手槍有罪部分，合先敘明。
貳、被告賴彥廷持有非制式手槍部分（原判決犯罪事實一㈡部分）：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。按檢察官、被告賴彥廷及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意作為證據（本院卷一第194至197頁、本院卷二第19、121至122頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊之被告 賴彥廷固 坦承曾於110年1月18日在嘉義縣○○鄉○○○00
0000號之7-11暘民門市（下稱7-11），對王辰銘施強暴脅迫恐嚇及強制，並有誣指其為本案槍枝所有人等犯罪之事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力之非制式手槍犯行，辯稱：蕭佩伶於前往00號0樓之0後，有跟我聯絡，她說王辰銘有帶非制式手槍前往00號0樓之0，槍枝、彈匣遺留在現場，她有把槍撿起，丟在某停車場旁邊的草叢，之後又跟說如果有看到或聯絡上王辰銘，請王辰銘與她聯絡，將非制式手槍撿回去；朱正華也有打電話給我，指責我是否叫人去打他，之後朱正華又跟我說他去找偵查隊員警楊友忠報案做筆錄，彈匣跟子彈都在楊友忠那邊；約1周後我在燒烤店遇到楊友忠，楊友忠私底下把我叫去旁邊，說沒有手槍他無法結案，如果有找到王辰銘的話，請我跟他聯絡，後來110年1月18日蕭佩伶打電話給我，說她在○○社區遇到王辰銘，她會把王辰銘留住等我回去，我開車到7-11外的紅綠燈下，蕭佩伶就將內有非制式手槍的包包，放到我的後車廂，跟我說等會將包包裡面的東西還給王辰銘，我並不知道裡面有非制式手槍，後來槍交給王辰銘後，我叫王辰銘先錄影承認槍是他的，因為我怕等一下警察來的時候王辰銘說我們故意丟槍給他叫他承認。蕭佩伶並非於110年1月3日將裝有非制式手槍之袋子交給我，而是在110年1月18日當天才放在我後車廂云云。其辯護人則以：有關槍枝的部分，被告賴彥廷否認持有槍枝，槍枝是被告蕭佩伶的，當時是放在被告賴彥廷車上，最後被 黃懷德 拿走，被告賴彥廷在如此短暫時間內是無法持有槍枝的等語，為其辯護。
㈡同案被告蕭佩伶夥同同案被告王辰銘於109年12月27日，持非
制式手槍前往00號0樓之0，過程中彈匣掉落於地（嗣經告訴人朱正華交給員警扣案），王辰銘嗣後於同日將非制式手槍交給蕭佩伶，蕭佩伶日後再將非制式手槍交給被告賴彥廷，被告賴彥廷即於110年1月18日在7-11前廣場將槍交給被告王辰銘後，報警處理，為警於110年1月19日凌晨抵達7-11並將非制式手槍扣案等節，此經被告賴彥廷於原審準備程序、偵訊及同案被告蕭佩伶於原審準備程序及審理時、王辰銘於原審審理時所供承（他卷卷二第40、47、50-51頁；偵1110第18-20、59-62頁；原審卷二第124-125、127-128、257頁；原審卷四第192-194、199、218-221、229-230、303-305、308-309頁），並有嘉義市政府警察局第一分局（受執行人朱正華、王辰銘）扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、職務報告書1份、扣案手槍照片1張、嘉義市政府警察局第一分局111年2月18日嘉市警一偵字第1110070875號函及所附職務報告、111年6月6日嘉市警一偵字第1110074748號函暨所附職務報告附卷可稽（警152卷第173-176、281頁；他卷卷一第93-
99、103頁；原審卷一第233-235、385-387頁），並有如附表二編號1、2所示之物扣案可查。扣案如附表二編號1、2所之物經送鑑定結果，認彈匣係金屬彈匣，手槍1枝(槍枝管制編號0000000000，不具彈匣)係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年3月29日刑鑑字第1100011334號鑑定書及所附影像7張、110年2月26日刑鑑字第1100011335號鑑定書及所附影像4張存卷足查（見警152卷第226-230頁），此部分事實首堪認定。
㈢被告賴彥廷持有非制式手槍之認定理由：
⒈被告賴彥廷雖辯稱本件扣案非制式手槍係同案被告蕭佩伶於1
10年1月18日，在7-11外的紅綠燈下，置放於其車子後車廂內云云，否認蕭佩伶前於110年1月3日已將該非制式手槍交與其持有一情，惟查：
⑴被告賴彥廷前於110年12月7日偵訊時，供稱：110年1月1日左
右，蕭佩伶打LINE給我，要我找個時間找她，把槍枝交給王辰銘，110年1月3日左右的21時許，我忘記我人在哪，我接到蕭佩伶的LINE，我在嘉義市西區某處路邊停車等她，她開車到達後，她拿一個包包走向我，我打開車窗，她說包包內的東西是王辰銘的，叫我還給他，還說王辰銘已經打電話給蕭佩伶，找蕭佩伶一個星期多，要蕭佩伶歸還槍枝等語（他卷卷二第40、47頁），業已自白其於110年1月3日由同案被告蕭佩伶將本案槍枝交付其收受之事實，此部分之供述與被告蕭佩伶同日於偵訊時證稱係於110年1月3日左右將非制式手槍交給被告賴彥廷等語（他卷卷二第47頁）相符，且偵訊時同時在場被告賴彥廷對於蕭佩伶所述110年1月3日左右將槍交給其之供述內容，並無否認且回稱：「蕭佩伶跟我說找不到王辰銘，交給我，要我交給王辰銘，我回應稱，我不一定可以找到王辰銘，只能找找看，蕭佩伶說槍放我這邊，如果找不到王辰銘再說。我就將袋子接過來，放在我的後車廂，我嘗試打電話給王辰銘，但王辰銘都沒有接。」等語（他卷卷二第47頁），依被告賴彥廷此部分之供述，可徵被告蕭佩伶於110年1月3日已將該非制式手槍交給被告賴彥廷持有之情，並非無稽。復觀諸被告賴彥廷於偵查中自白於110年1月3日已自蕭佩伶處收受該非制式手槍之初供，別無證明係有非任意性自白之情況，而被告賴彥廷於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，衡情較之事後翻異之詞為可信。
⑵至被告賴彥廷雖曾於警詢、原審準備程序及審理時，均稱或
改稱非制式手槍係同案被告蕭佩伶於110年1月18日所交付（見警152卷第6、8-9、19-20頁；原審卷二第126-127、257頁；原審卷三第40頁；原審卷四第193、199-200、206-207頁；原審卷五第288頁），而為與110年12月7日偵訊時相左之供述，然觀之其上述之歷次供述內容；①被告賴彥廷於110年1月21日警詢時供稱：我到7-11後（110年
1月18日），在黃懷德到場期間，蕭佩伶跟我說上次王辰銘陪他前往處理一件糾紛時，王辰銘於現場遺落一把沒有彈匣的手槍，她當時看到後把手槍撿起並放到包包內，現已將包包放在我後車廂等語（警152卷第6頁）。
②被告賴彥廷於110年8月11日警詢時供稱：我到7-11時，我有
打王辰銘1、2下，然後我叫黃懷德到我後車廂，拿剛剛蕭佩伶叫人放進我後車廂的東西出來等語（警152卷第19頁）。
③被告賴彥廷於原審準備程序時先供稱：我到7-11後，一下車
就去打王辰銘一拳，因為在外面有聽到風聲說王辰銘放話說我利用助理的身分在外面賣藥，我一直罵他，他也有承認他有說，這時蕭佩伶走到我旁邊跟我說她有放一個包包在我後車廂，說等一下要還給王辰銘，我大致上知道包包裡面是槍枝，蕭佩伶確實是於1月18日在7-11停車場將槍交給我等語（原審卷二第126-127、257頁）。
④然經原審當庭勘驗7-11現場監視器錄影檔案後（如後述），
被告賴彥廷已知監視錄影畫面並無拍攝得同案被告蕭佩伶接近其駕駛車輛之影像，隨於原審準備程序時改口供稱：蕭佩伶當天在7-11並沒有到我的車那邊，她當天是先跟我約在○○社區的7-11，那時我還在高雄，我說我到嘉義還要一個多小時，她說她會等我，等我趕到嘉義，我就直接進去○○社區的7-11，我打給她，她說她們已經到案發的7-11，我車開到○○社區的紅綠燈下，就有一台白色車子開過來說蕭佩伶叫他拿一包東西給我，說要還給王辰銘的，我大致上知道是槍等語（原審卷三第40頁）。
⑤而後被告賴彥廷於原審審理時先供稱：我是到7-11那邊才拿
到槍身的，是拿到包包，我從後照鏡看到蕭佩伶把東西放在我的後車廂，其實我也不知道裡面有槍身，但蕭佩伶口頭上有跟我說這個裡面的東西順便還給王辰銘等語（原審卷四第192-193頁），後又供稱：還沒到7-11門口，在抵達7-11現場之前，在紅綠燈下面，大約在車子進入監視器錄影畫面的3分鐘前，當時蕭佩伶在那邊，她就把包包放到我後車廂等語（原審卷四第193、199-200、206-207頁）；再改供稱：
當天我人在高雄，蕭佩伶打電話跟我說她叫人把王辰銘騙出來，她把王辰銘押在○○社區某處，約一個小時候她又打電話跟我說她們移去○○社區外面的7-11，等我趕到○○社區的門口時，蕭佩伶有拿一個包包給我，我叫她丟在後車廂，然後我就直接開車去7-11等語（原審卷五第288頁）。
⑥觀諸被告賴彥廷前述歷次於警詢及偵審中所為供述，被告賴
彥廷對於蕭佩伶於110年1月18日當天交付手槍之地點，竟有7-11停車場內、○○社區某紅綠燈下、7-11門口紅綠燈下、○○社區門口等數種版本，對於是蕭佩伶自行交付或是託人交付等節，說詞亦有不同，是其前開辯解，已難認定為實在。
⑶被告賴彥廷於本院審理時另聲請傳喚證人 陳秀琪 到庭，以證
明110年1月18日證人陳秀琪曾在被告賴彥廷之車上有見聞蕭佩伶將手槍放到被告賴彥廷車上，並請被告賴彥廷將手槍還給王辰銘之事實。經證人陳秀琪具結證稱：「(問：當時 小白 有無在車上放東西？)他有在車上放東西，但我不知道曉得內容是什麼。(問：他們碰面的地方是哪裡？)我只知道是7-11。(問：他是在7-11碰到的，所以在打電話之後，二個人是在7-11見面？)他撥很多通，可是是否是在7-11前還是7-11後我忘記。(問：他們當天碰面是一次、二次，還是很多次？)當天有一開始碰面一下，後來又到7-11。我記得是在7-11路口，後來我們就到7-11去了。(問：在7-11路口碰面的情況為何?)如剛剛所述，就是丟東西在車上，然後我們就到7-11去了。(問：他是在你們開車到7-11前面是幾分鐘?7-11前面的停車到7-11是幾分鐘，有很快嗎？是很遠的地方？還是在7-11前面？)應該只有一個路口而已。(問：所以他丟完之後他就開到7-11，他從東西到丟到你們車上到7-11，中間有無延誤？)因為我不知道他是什麼，我也沒有，沒有延誤。(問：直到就是在前一個路口拿到，之後再到7-11大概隔幾分鐘？有無超過10分鐘？)因為時間過的太久了，應該不會很久，因為那天很晚了，我真的忘記時間是幾點。(問：有無超過十分鐘？因為嘉義的路，理論上在半夜約10-11點時車子應該不多，從前面路口東西拿到到7-11大約幾分鐘？)我記得一個路口也不會很久，差不多10來分，說真的那條路我還我不清楚，我知道沒有什麼車，很長的一條路，我們有停下來一下子再過去。(問：是否需要10分鐘？)應該不需要到10分鐘」等語(本院卷卷二第127-133頁)。詢問被告賴彥廷對證人所述意見時，被告賴彥廷亦稱：我到現場時是前一個紅綠燈口我們就停下來了，紅綠燈口跟7-11大約差10公尺左右，蕭佩伶是用走的過來而已，把東西丟在我車上就走回去了。我們下交流道後有去檳榔攤幫刺青師傅送東西回去給他朋友，再過去紅綠燈口，所以證人可能將他記成從檳榔攤到紅綠燈口的這段時間，大概6、7分鐘的路程。但是我停路邊跟蕭佩伶說話時是在大約10公尺以外，大概7-11出來轉角處10公尺左右的路口而已，他可能記成從檳榔攤到7-11的這段路程，蕭佩伶是走出來丢給我之後又走回去，我是直接開進去可能不用10秒鐘等語(本院卷卷二第132-133頁)。可認依證人陳秀琪之證述及被告賴彥廷於本院審理最終版本之供稱，被告賴彥廷於110年1月18日抵達王辰銘所在之7-11停車場前，有先於距離該7-11不遠處之路口，由蕭佩伶打開被告賴彥廷車輛之後車廂先交付手槍槍身與被告賴彥廷後，被告賴彥廷再繼續駕車抵達7-11停車場，該路口與7-11之距離，依證人陳秀琪及被告賴彥廷之說詞，或為10分鐘內路程、或為10公尺之距離，均有不一，惟依原審於112年6月1日準備程序時當庭勘驗7-11監視器錄影檔案，觀之勘驗筆錄之內容，①畫面顯示自蕭佩伶於監視器時間22時37分51秒抵達7-11廣場，至被告於監視器時間23時23分58分開車抵達7-11時，其時間相隔約50分鐘，而蕭佩伶除最後回到車內至警察到場，或是中途有進入7-11外，其餘時間均在7-11外走動，並未離開監視器拍攝範圍。②且蕭佩伶於被告賴彥廷駕車前來時，更無接觸被告賴彥廷車輛、打開車窗、車門、後車廂之舉動，未看見蕭佩伶從其車上下車時，有將裝有手槍之包包帶下車，亦未見有其他人將裝有手槍之包包放入被告之後車廂內；③而同案被告黃懷德自被告賴彥廷後車廂取出包包後，置放於王辰銘面前，王辰銘即將包包內手槍取出，此有原審勘驗筆錄1份存卷可參（原審卷卷三第35-50頁），依此，當無可能出現證人陳秀琪及被告賴彥廷於本院審理時所稱，蕭佩伶於被告賴彥廷驅車抵達7-11之10秒鐘或10分鐘前，先步行前往7-11外不遠處之路口，將裝有手槍之包包交付放置於被告賴彥廷車輛之後車廂，再步行回7-11停車場之情形，或於7-11停車場監視器拍攝到之範圍內，直接或透過他人交付裝有手槍之包包與被告賴彥廷之情事；而被告賴彥廷於原審審理時，亦曾供稱：當時我人在高雄，開車到7-11需要1個半小時，但我開了2個多小時，因為我還有送魚跟送禮品給別人，蕭佩伶打電話跟我說她們已經移駕到7-11時，我人還在高雄等語（原審卷卷四第211頁），被告賴彥廷所稱其當天接獲蕭佩伶告知王辰銘已在7-11後，其係從高雄開車前往7-11，則蕭佩伶又何需大費周章，於當天與被告賴彥廷先相約在○○社區門口或○○社區外紅綠燈下，親自或指派他人交付非制式手槍給被告賴彥廷，再由被告賴彥廷嗣後開車前往7-11交給王辰銘？是證人陳秀琪前開對被告賴彥廷有利之證述，顯有迴護被告賴彥廷之可能，要難憑採。被告賴彥廷前開辯解，無非係為掩飾自身曾持有該非制式手槍之客觀事實，不足採信。反之，堪認被告賴彥廷於110年1月18日以前，即已取得蕭佩伶所交付之包包，並知悉內裝有非制式手槍，才能於接獲蕭佩伶通知後，立即攜之前往7-11，進而交由王辰銘，命其打開包包取出該非制式手槍後，再通知員警到場查辦。亦即蕭佩伶確於110年1月3日已將該非制式手槍交給被告賴彥廷持有，方為實情；則被告賴彥廷於110年1月3日受被告蕭佩伶交付本件扣案非制式手槍之時起，迄至後述之110年1月19日凌晨交給員警扣案時止，已構成持有非制式手槍枝犯行無訛。
⑷至被告賴彥廷辯稱係為將同案被告王辰銘連同非制式手槍一同交給員警，才持有該非制式手槍之辯詞並不可採：
①被告賴彥廷於原審審理時供稱：109年12月27日蕭佩伶他們打
完朱正華之20分鐘後，蕭佩伶就先跟我聯繫，她說王辰銘有帶槍上去，被朱正華反擊後，槍掉在地上且彈匣跟槍身分開，蕭佩伶有將槍身撿起帶走，但彈匣跟子彈留在現場，不久後朱正華打電話給我，問我是否是我叫人過去的，他也有提到槍的事情，也有拍照片給我等語（原審卷四第186-187、2
06、209、215頁），證人朱正華於原審審理時證稱：12月27日案發後當天，我去找蕭佩伶之前，我就先跟賴彥廷聯絡，我說蕭佩伶帶人來打我、殺我，還有人拿槍，他說不關他的事，我就跟他說我要報警了，那時還沒有跟他說有彈匣留在現場，當天下午回去時我才看到彈匣，還有王辰銘的背包，裡面有證件，我就問我在中埔分局某派出所當員警的朋友該如何處理，他問我那個管區在哪，要打去那邊的分局，我打過去時就是楊友忠接的，我有將這些東西拍照，在我將彈匣交給楊友忠之後，我在12月27日之2、3天後，我才告知賴彥廷我有撿到彈匣並交給楊友忠，我也有將照片傳給賴彥廷等語（原審卷五第180-182、193、202-205頁），是依其等所述，被告賴彥廷於110年12月27日蕭佩伶等人前往00號0樓之0引發衝突後，當天即自蕭佩伶、告訴人朱正華處得知王辰銘持槍前往00號0樓之0，並掉落彈匣於現場，槍身現於蕭佩伶處，且幾天後亦經由告訴人朱正華告知，知悉其已向員警楊友忠報案，並將彈匣均交給楊友忠之事。
②參以同案被告王辰銘與蕭佩伶之LINE對話紀錄截圖1份（警15
2卷第255頁），蕭佩伶與王辰銘於109年12月31日10時32分許，有1通1分12秒之交談後，蕭佩伶於110年1月1日0時43分許撥打2通電話給王辰銘，然因王辰銘未接電話，其即自0時43分許至0時45分許，接續傳送「你最好快接」、「呃」、「不對」、「我直接說也可以」、「彥廷給你15分鐘打電話給他」、「我轉達了」等訊息給王辰銘，且依王辰銘前開證詞，被告賴彥廷、蕭佩伶等人於109年12月27日起，即不斷聯繫王辰銘，要其出面投案，故遭王辰銘封鎖，足見被告賴彥廷、蕭佩伶等人於知悉自身恐遭員警查出其等涉及00號0樓之0案件，而急於聯繫被告王辰銘，要其自行前往警局承擔責任。
③證人楊友忠（時任嘉義市政府警察局第二分局偵查佐）於原
審審理時證稱：朱正華被打後有到派出所報案，派出所跟我們偵查隊聯繫，我請他來複訊，他到第一分局做筆錄的時候將彈匣提交給我，有跟我提到賴彥廷。後來王辰銘110年1月5日被緝獲到派出所，我去派出所找他，請他於臺北地院歸案後回來時來找我，他隔天有來找我，我才問他關於朱正華案件的案情，他有跟我提到賴彥廷，有提到槍是蕭佩伶的，之後應該是由她保管。在我跟王辰銘見面，王辰銘說槍是蕭佩伶的之後，賴彥廷知道我當時人在某燒烤店，賴彥廷開車主動來找我，賴彥廷有談到蕭佩伶跟朱正華之間有感情糾紛，我想到後才問賴彥廷說我手上剛好有1個案件，在想說是不是他們的糾紛，當時賴彥廷跟我說槍不是他的，是王辰銘的，我跟他說如果王辰銘是他的小弟，他就去幫我去了解清楚，如果確定是王辰銘本人的話，請王辰銘來投案，因為我們已經開始在偵辦了，我是請他幫忙找人，因為那時我找不到王辰銘等語（原審卷五第209、212-214、216-217、219-220頁），顯然被告賴彥廷於知悉證人楊友忠承辦告訴人朱正華遭打傷之案件後，急於向其探知偵辦過程，並藉此暗示證人楊友忠槍枝係王辰銘所有，撇清自身責任，則其於證人楊友忠表示其可說服王辰銘來投案時，為將責任都推給王辰銘，自然會急於找尋王辰銘，並於尋獲後，連同手槍一併提供給員警歸案。
④被告賴彥廷及同案被告蕭佩伶雖均曾辯稱蕭佩伶將非制式手
槍交給被告賴彥廷之目的，係要將非制式手槍還給同案被告王辰銘云云，然王辰銘不曾向蕭佩伶索討拿回手槍，蕭佩伶先前與王辰銘聯繫之目的亦非要返還手槍，業如前述，且如其等僅係單純要返還手槍給王辰銘，被告賴彥廷又何需急於找尋王辰銘歸案，並特意向證人楊友忠探詢案件偵辦情形？且被告賴彥廷雖於7-11將手槍丟給王辰銘持有，然隨即要其錄影坦承其有持手槍找告訴人朱正華之事，復立即報警處理，在在顯示其等的目的就是要找出王辰銘，並製造手槍確實為王辰銘持有甚至所有之事實，以使其等能順利脫身，且此均由被告賴彥廷所主導，蕭佩伶則依被告賴彥廷之指示找尋王辰銘，並於LINE中告知被告賴彥廷要求王辰銘與之聯絡，甚至於找到王辰銘後，立即通報被告賴彥廷，亦堪認蕭佩伶係擔心其提供非制式手槍被王辰銘使用之事遭查獲，為使王辰銘將持有非制式手槍犯行一肩扛起，欲藉由被告賴彥廷之力讓王辰銘投案，而於110年1月3日將該非制式手槍交給被告賴彥廷後，任憑被告賴彥廷處置，是其於將非制式手槍交給被告賴彥廷之際，即無將非制式手槍再拿回，執持占有並置於自己實力得為支配之意，而轉由被告賴彥廷持有，而被告賴彥廷於持有該非制式手槍後，並未直接交給員警扣案，反係等待找到王辰銘後，再連同王辰銘一同交給員警歸案，如其遲未尋獲王辰銘，則其將持續持有之，顯然其對於該制式手槍有決定如何處分之權力，而具有絕對之支配力，更足認其具有持有該非制式手槍之犯意及犯行。被告賴彥廷此部分之辯解，亦難以採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告賴彥廷非法持有非制式手槍之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告賴彥廷就犯罪事實一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。
㈡關於被告賴彥廷適用累犯規定之說明：
被告賴彥廷前因業務侵占案件，經判處有期徒刑確定後，經本院以104年度聲字第787號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；因妨害風化等案件，經判處有期徒刑確定後，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第4664號裁定應執行有期徒刑8月確定；因偽造文書等案件，經判處有期徒刑確定後，經原審以105年度聲字第697號裁定應執行有期徒刑8月確定；上開三執行刑接續執行，於106年11月24日縮短刑期假釋出監，於107年10月7日期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。上開事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且該等構成累犯之事實及應加重其刑之事項，業據檢察官於原審及本院審理時主張明確，且提出被告賴彥廷之刑案資料查註紀錄表在卷可查（偵8623號卷第27-42頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，所為已符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。又依據司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋文內容：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，可知該號解釋文認定累犯違憲部分，僅限於個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之規定減輕等情形時，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本院審酌被告賴彥廷犯罪情狀，按其本案情節、犯罪類型、行為態樣觀察，所犯之罪並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，檢察官亦已就被告賴彥廷有累犯之情形，具體指出被告賴彥廷構成累犯之事實及主張應加重其刑之事項暨其證明方法，故徵諸上開說明，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由（關於被告賴彥廷犯非法持有非制式手槍罪上訴部分）㈠原審以被告賴彥廷上述非法持有非制式手槍罪犯行，詳為調
查驗證，認罪證明確，因予適用上開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項法文規定，並審酌：
⑴被告賴彥廷無視政府對於槍枝及子彈嚴格管制，禁止非法持
有之規定對於社會治安及人○○命財產造成潛在之危害甚鉅，被告賴彥廷與同案被告蕭佩伶為將非法取得非制式手槍責任都歸予同案被告王辰銘，脫免自身罪責，而由蕭佩伶將非制式手槍交給被告賴彥廷，及被告賴彥廷為將王辰銘連同非制式手槍均交給員警以誣指其為槍枝之唯一所有人，而持有非制式手槍之目的、持有之時間，暨被告賴彥廷否認此部分犯行之犯後態度；而本件肇因於同案被告蕭佩伶與告訴人朱正華間之糾紛，蕭佩伶為求將所有責任均推給其他被告，遂將本案手槍交付被告賴彥廷以期尋得王辰銘後迫其承認持槍罪責等犯罪之動機，暨被告賴彥廷自陳高職畢業之智識程度、未婚，從事白牌計程車工作，與母親同住等家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告賴彥廷所犯非法持有非制式手槍罪部分，量處如附表一編號3所示之有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣5萬元及諭知易服勞役之折算標準。
⑵原判決並就沒收部分說明：①扣案如附表二編號1、2所示之非
制式手槍1支、彈匣1個，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。②扣案如附表二編號3所示之子彈4顆，經送鑑定結果，因均無法擊發，而均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年3月29日刑鑑字第1100111334號鑑定書、111年4月6日刑鑑字第1110022416號鑑定書各1份在卷可參（警152卷第129頁；原審卷一第329頁）；扣案如附表二編號8、9至10所示之物，均為被告賴彥廷所有，其中如附表二編號9至10所示之物，檢察官並未於本案聲請沒收，而上開物品亦未扣於本案，另於原審111年度單禁沒字第24號裁定宣告沒收或沒收銷燬（原審卷一第369-370頁），至於如附表二編號8所示之行動電話，被告賴彥廷於原審審理時雖供稱該行動電話為其所有（原審卷五第232頁），但無證據證明上開物品為本件犯罪所用、預備之物，亦非犯罪所得，爰均不另為沒收之諭知。
㈡本院審核原審就被告賴彥廷所犯非法持有本案非制式手槍罪
（即原判決犯罪事實一㈡部分）認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告賴彥廷此部分犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故認原審就被告賴彥廷所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。被告賴彥廷上訴否認非法持有本案非制式手槍犯行，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國113年4月30日
刑事第三庭審判長法官張瑛宗
法官陳顯榮法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁倩玉中華民國113年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
（原判決）附表一：
編號被告犯行所宣告之罪及所處之刑備註1蕭佩伶犯罪事實欄一(一)蕭佩伶共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。無犯罪事實欄一(三)蕭佩伶共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2王信璋犯罪事實欄一(一)王信璋共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑柒月。無3賴彥廷犯罪事實欄一(二)賴彥廷犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。本件被告賴彥廷上訴及本院審理範圍犯罪事實欄一(三)賴彥廷共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。左列2罪，經被告賴彥廷撤回上訴犯罪事實欄一(四)賴彥廷犯誣告罪，累犯，處有期徒刑貳月。4王辰銘犯罪事實欄一(一)王辰銘共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。無5蔡佳憲犯罪事實欄一(一)蔡佳憲共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無6黃懷德犯罪事實欄一(三)黃懷德共同犯恐嚇危害安全罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。無附表二：扣案物品編號物品數量是否沒收備註1非制式手槍（槍枝管制編號0000000000）1支（不含彈匣）沒收2彈匣1個沒收3子彈（不含殺傷力）4顆不沒收4包包1個不沒收已發還王辰銘5皮夾1個不沒收已發還王辰銘6木製球棒（已斷裂）1支沒收7行動電話（APPLE）1支（含0000000000號SIM卡1張）沒收賴彥廷所有8行動電話（OPPO）1支（含0000000000號SIM卡1張）不沒收賴彥廷所有9吸食器2組不沒收另案於賴彥廷施用毒品案件宣告沒收、沒收銷燬10安非他命2包不沒收11行動電話1支不沒收王辰銘所有12鋁棒1支沒收王辰銘所有（卷宗簡稱對照表）簡稱全稱警152卷嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1100703152號卷警210卷嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1100700210號卷他卷臺灣嘉義地方檢察署110年度他字第588號卷偵1110卷臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1110號卷偵7424卷臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7424號卷偵7425卷臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7425號卷偵8623卷臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8623號卷原審卷臺灣嘉義地方法院111年度訴字第61號卷本院卷本院112年度上訴字第1688號卷