裁判字號：臺灣基隆地方法院113年聲字第108號刑事裁定
裁判日期：民國113年05月10日
裁判案由：聲明異議
臺灣基隆地方法院刑事裁定113年度聲字第108號聲明異議人即受刑人 張立人 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，認為臺灣基隆地方檢察署檢察官之執行指揮（108年度執丙字第2764之4號）不當，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張立人（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官核發下列執行指揮書指揮執行：⑴113年度執更丙字第16號（刑期自民國109年3月24日至110年12月28日）；⑵110年度執丙字第1114號之2（刑期自110年12月29日至116年6月28日）；⑶108年度執丙字第2764號之4（拘役30日，刑期自116年6月29日至116年7月28日）。於檢察官換發執行指揮書時，受刑人已入監執行逾3年，依刑法第51條第9款但書規定，應不用再執行拘役，檢察官不察而以上開⑶執行指揮書指揮執行拘役30日，顯屬不當，為此對於檢察官上開⑶執行指揮書聲明異議，爰請撤銷檢察官執行指揮等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。再按數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度臺抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，刑法第51條第9款所定之：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑與拘役時，始有不執行拘役之可言。換言之，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
三、經查：㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經本院判處
如本裁定附表所示罪刑，且均確定在案，上開各罪所宣示之有期徒刑，並經本院以112年度聲字第844號裁定，定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣經臺灣基隆地方檢察署檢察官核發113年度執更字第16號執行指揮書執行（下稱甲案）。其中本裁定附表編號4（即本院108年度基簡字第859號）所示案件，另因受刑人持有第二級毒品，經本院判處拘役30日確定，並經該署檢察官核發108年度執丙字第2764號之4執行指揮書執行（下稱乙拘役案）。受刑人另犯販賣第二級毒品案件，經本院以109年度訴字第444號判決，判處應執行有期徒刑5年6月，經臺灣高等法院以110年度上訴字第660號判決上訴駁回確定，另經該署檢察官核發110年度執字第1114號執行指揮書執行（下稱丙案）等情，有臺灣高等法院110年度上訴字第660號判決、本院108年度基簡字第859號判決、112年度聲字第844號裁定、上開甲案與乙拘役案執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡另按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定
其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯
甲、乙、丙3罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年臺非字第47號、91年臺非字第316號判決意旨參照）。是已經裁定定其應執行刑之數罪，自不得再將其中任何一罪或數罪抽出，與其他罪定其應執行刑，倘若隨時可再抽出一罪或數罪改另與其他罪定應執行刑，將造成定應執行案件永無寧日，一再重覆、反覆將已定應執行刑之案件重新排列組合定應執行刑。而查，本裁定附表各編號所示之罪刑中，其中最先判決確定者為本裁定附表編號1部分（即108年5月30日），而丙案即臺灣高等法院110年度上訴字第660號判決附表（下稱丙案附表）編號1部分，犯罪日期雖為108年2月1日，然丙案附表其餘各罪之犯罪日期則均在108年5月30日之後，因丙案附表編號1部分已與同判決其餘各編號所示部分定應執行刑確定（經本院109年度訴字第444號判決定應執行有期徒刑5年6月，嗣經臺灣高等法院以110年度上訴字第660號判決上訴駁回確定），揆諸上開說明，丙案附表編號1部分則無從與甲案合併定應執行刑，是以甲案與丙案即應併予執行。又縱上開甲、丙案經接續執行已逾3年，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。另本裁定附表各編號所示之罪刑，經裁定應執行有期徒刑1年8月，並未逾3年；況且，乙拘役案之判決確定日期為108年7月1日，丙案附表除編號1所示其餘各罪，則均在乙拘役案判決確定日之後，同上說明，亦不符合裁判確定前犯數罪之條件，因而受刑人另經本院判處之乙拘役案，自仍應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用。
㈢從而，檢察官以108年度執丙字第2764號之4執行指揮書指揮
執行拘役30日，於法並無違誤，受刑人聲明異議為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條第1項，裁定如主文。中華民國113年5月10日
刑事第五庭法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。
中華民國113年5月10日
書記官蕭靖蓉附表：受刑人定應執行刑一覽表1件（引用自本院112年度聲字第844號裁定附表）。