裁判字號：臺灣新竹地方法院102年審智訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度審智訴字第4號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳建成選任辯護人江燕鴻律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3436號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：
主文丙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應向告訴人美商輝瑞產品公司、甲00000000各支付新臺幣拾伍萬元（支付方式如附表二所示）。
扣案如附表一所示之物，均沒收之。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、丙○○係址設新竹市○區○○街○○○號之3「心動情趣生活館」之實際負責人，明知「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」，下稱威而鋼，起訴書誤載為威而剛）為美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，須先取得行政院衛生署之許可始得販賣，美商輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，業由美商輝瑞公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，就指定之商品取得商標權，現仍在專用期間內；亦明知「CIALIS」膜衣錠（中文名稱「犀利士」，下稱犀利士）係甲00000000（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，須先取得行政院衛生署之許可始得販賣，美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公司，而「CIALIS犀利士」之商標圖樣，業由美商禮來公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，就指定商品，就指定之商品取得商標權，現仍在專用期間內。詎其為圖牟利，竟自民國99年12月間起，在上址「心動情趣生活館」內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小王 」之成年男子購入未經上開
2家公司核准擅自製造，並係虛偽標記而冒用商標、冒用他人藥物名稱、仿單（即藥品說明書）、標籤，及標示製造商名稱、商品條碼等準私文書之威而鋼及犀利士偽藥，即與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿祥 」之成年男子共同基於販賣偽藥、虛偽標記商品、仿冒他人商標商品、冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之藥物、行使偽造私文書、準私文書之犯意聯絡，先以每瓶30顆裝新臺幣（下同）2,700元之顯不相當低價販入威而鋼（按威而鋼真品4顆裝售價為1,800元，每顆售價450元）後，自行或委由「阿祥」以每顆350元之高價賣出；犀利士以1盒8顆裝720元之顯不相當低價販入（按真品犀利士4顆包裝售價為2,100元，每顆售價525元）後，自行或委由「阿祥」以每顆400元之高價賣出，而謀取暴利。嗣輝瑞大藥廠、美商禮來公司委請市場調查訪查員 鄒錦玉 、 吳國治 分別於101年4月9日、同年8月25日，各以1,
500元購買1盒4顆裝犀利士、以1,500元購得1盒4顆裝犀利士及1,000元購得3顆（鑑驗後剩餘1顆）威而鋼，送驗後確定為偽藥，再由輝瑞大藥廠、美商禮來公司向法務部調查局高雄市調查處告訴，經該處於101年10月9日下午1時30分許，持本院核發之搜索票執行搜索時，當場在上開「心動情趣生活館」內查獲，並扣得仿冒之威而鋼空罐1個（含說明書1張）、仿冒之威而鋼藥品2顆、丙○○所有供販售前開偽藥記載所用之帳冊5本，始循線查悉上情。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、程序方面：本件被告丙○○所犯販賣偽藥罪、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、販賣仿冒商標商品罪、販賣虛偽標記之商品罪、行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，此合先敘明。叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告丙○○於調查時、偵查中及本院準備程序、簡式審判程序訊問時之自白（見偵查卷第7至9、74至78頁，本院卷第17至21頁）。
二、證人即告訴人美商輝瑞公司、美商禮來公司之告訴代理人乙○○於調查時、偵查中及本院準備程序、簡式審判程序時之證述（見偵查卷第15至16、75至78頁，本院卷第17至21頁）。
三、證人吳國治、鄒錦玉於調查時及偵查中之證述（見偵查卷第17至18、22、76至78頁）。
四、經濟部智慧財產局商標「Pfizer」、「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」註冊證、樣品鑑定報告等影本各1份及犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、行政院衛生署藥品許可證影本各2份（見偵查卷第10至14、32至39、55至56、58至62頁）。
五、查訪報告書、估價單、藥品包裝照片、查訪照片、位置圖及現場照片等（見偵查卷第18至21、23至24、40至50頁）。
六、扣案如附表一各編號所示之物品（有法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等影本各1份及扣押物品清單2份在卷足佐，見偵查卷第64至68頁，本院卷第14頁）。
肆、論罪 科刑 的理由：
一、論罪：
（一）按擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558號判決參照）。次按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號判決意旨參照）。查被告丙○○販售「犀利士」、「威而鋼」等偽藥予證人鄒錦玉、吳國治，同時附有偽造之「威而鋼」仿單（即藥品說明書），且在該等偽藥之包裝盒、仿單、標籤上均標示有製造商名稱及商品條碼，此觀諸卷附藥品包裝照片及查訪照片甚明，復經本院向證人吳國治確認無誤，有本院公務電話紀錄1份在卷可稽（見本院卷第24頁），自成立行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪。
（二）核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、同法第86條第2項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪。起訴書雖漏未論及行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪，惟此部分與上開犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得予以審酌。
（三）共同正犯：被告丙○○與綽號「阿祥」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯。
（四）集合犯：按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。是被告自99年12月間起至101年10月9日為調查站人員查獲時止之販賣偽藥之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣偽藥之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。
（五）想像競合犯：被告以一販賣行為，同時觸犯上開各罪名，且侵害數商標專用權人之權利，為想像競合犯，應從一重之販賣禁藥罪處斷。
二、科刑：
（一）主刑：審酌被告丙○○不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法私利，夥同綽號「阿祥」之成年男子販賣偽藥、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及販賣仿冒商標、虛偽標記之商品，並行使偽造準私文書，影響主管機關對藥品之管理，危害國民健康，且侵害告訴人美商輝瑞公司、美商禮來公司之商標，對商標權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，復參酌販賣偽藥之時間、數量、所得利益，所為原不可輕饒，惟考量被告事後已與告訴人2家公司達成和解，有本院和解筆錄1份附卷足憑（見本院卷第22至23頁），以及被告犯後始終坦承犯行，並配合本院將程序改為簡式審判程序以促進訴訟，對於「妥速審判」所要求之促進訴訟功能頗有助益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）不諭知易科罰金之說明：按刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣（下同）1,000元、2,000元或3,000元折算一日易科罰金。而藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，法定刑為7年以下有期徒刑，故非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○○受6月以下有期徒刑宣告，雖不能易科罰金，惟仍可依刑法第41條第3項規定，向執行檢察官聲請易服社會勞動，詳言之，此項易刑「處分」，係由檢察官斟酌個案情形，指揮執行即可，此純為檢察官基於指揮刑事執行權限所為之處分（立法理由及司法院釋字第679號解釋理由書參照），故無庸聲請法院裁定，本院亦無需於判決主文中諭知易服社會勞動之折算標準，此與易科罰金時，法院必須於判決主文中諭知易科罰金之折算標準者不同，併此敘明。
（三）緩刑：被告丙○○前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份在卷可證，因一時失慮致罹刑典，經此次偵、審過程之教訓後，應已知所警惕，且被告事後已與告訴人2家公司達成民事和解，業如前述，展現出其真摯之誠（歉）意，更何況，對被告施以上開主文所示之短期自由刑，將有可能產生諸多流弊：對於初犯者，若任意施以短期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；又犯罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多社會問題；再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種困難，成為促成其再犯之原因；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，若輕易對本案被告施以短期自由刑，將使其易受惡性之感染，成為再犯之原因，亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪或過失犯罪，即受到短期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，使該偶然犯罪或過失犯罪者下次再犯罪。因此似此短期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導致受刑人將來再犯之危險提高，社會將付出更大成本，故本院同時基於以上短期自由刑缺失之考量，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，以觀後效，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為讓告訴人美商輝瑞公司、美商禮來公司能獲受償，並命被告履行一定之負擔，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命向告訴人2家公司各支付15萬元（支付方式如附表二所示），以觀後效，用啟自新，並保障告訴人2家公司之受償權利。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（四）從刑（沒收）：按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第
738號判決意旨可資參照）。查扣案如附表一編號1至4所示之物，尚未經主管機關予以沒入銷燬，且雖被告所為應從一重之販賣偽藥罪處斷，又因該法並無沒收之規定，本應適用刑法總則相關規定宣告沒收，惟因商標法第98條為絕對義務沒收規定，依法應優先適用，故扣案如附表一編號1至4示之物（含包裝盒【罐】及說明書），均係仿冒商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條之規定宣告沒收。另附表一編號5所示之帳冊
5本，為被告丙○○所有且供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以沒收。
伍、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段。
二、實體法方面：藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第28條、第216條、第
210條、第220條第1項、第255條第2項、第55條前段、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官蔡宜臻到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第九庭法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月30日
書記官吳美雲附錄本案論罪科刑實體法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。藥事法第86條：
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第255條：
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
附表一：
┌──┬─────────────┬──┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼───────┤│1│偽製之犀利士藥品（含空盒1│8顆│告訴代理人 張順 │││個）││興提出│├──┼─────────────┼──┼───────┤│2│偽製之威而鋼藥品（含空罐1│1顆│告訴代理人張順│││個及說明書1張）││興提出│├──┼─────────────┼──┼───────┤│3│偽製之威而鋼藥品│2顆│心動情趣生活館│││││查獲│├──┼─────────────┼──┼───────┤│4│偽製威而鋼之空罐（含說明書│1個│心動情趣生活館│││1張）││查獲│├──┼─────────────┼──┼───────┤│5│帳冊│5本│心動情趣生活館│││││查獲│└──┴─────────────┴──┴───────┘附表二：
┌───────────────────────────┐│被告丙○○應給付告訴人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大││藥廠各新臺幣（下同）15萬元，給付方法為①民國102年7月││20日前各支付7萬5,000元。②餘額自102年8月20日起至10││3年10月20日止，每月20日前各給付5,000元，直至清償完畢││為止，如一期未履行，視為全部到期。│└───────────────────────────┘