裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第263號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡正文選任辯護人呂立彥律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1123號），本院判決如下：
主文蔡正文犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一至三所示之物均沒收。
事實蔡正文可預見其於民國106年12月20日前某日，在桃園市平鎮區山仔頂工業區，向綽號「 阿偉 」之人（真實姓名、年籍不詳之男子）以新臺幣（下同）5,000元購入如附表一所示咖啡包10包（以如附表二所示包裝袋包裝）內含第三級毒品成分（下稱毒品咖啡包），仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，欲將上開毒品咖啡包轉售。嗣蔡正文於106年12月20日上午4時10分，以三星廠牌行動電話（門號0000000000號）連結網際網路，再登入微信軟體以暱稱「小政服務員」，在微信群組內張貼販賣含有毒品之咖啡包之隱喻廣告，適臺北市政府警察局大同分局警員執行網路巡邏勤務查悉上揭訊息，而以通訊軟體微信喬裝買家與蔡正文聯繫交易細節，雙方達成以6,000元代價購買上開毒品咖啡包之合意，並約定在桃園市○○區○○街○號前交付。後於106年12月22日下午1時28分許，蔡正文前往上開地點欲交付上開毒品咖啡包時，為埋伏監控之警員當場查獲而未遂，並扣得如附表一至三所示之物。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查，本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人於準備程序中就證據能力部分均表示沒有意見而不予爭執（見本院107年度訴字第263號卷【下稱本院卷】第20頁正反面），且迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1123號卷【下稱偵卷】第7頁反面至10頁、第41頁至42頁反面，本院卷第50頁反面至51頁），並有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員 葉文禮 所出具之職務報告、扣案物照片12張、通信軟體微信對話紀錄翻拍照片26張、喬裝買家之警員使用通訊軟體微信與被告聯絡之通話錄音光碟及譯文在卷可稽（見偵卷第5頁正反面、第28至29頁反面、第30至33頁、第34頁，光碟另置於偵卷證物袋內），復有如附表一至三所示之物扣案可佐；又扣案如附表一所示之物，經送檢驗，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CE
C）、硝甲 西泮 （硝甲氮平，Nimetazepam）成分（驗前總毛重93.91公克，驗前總淨重約81.81公克），有臺北市政府警察局大同分局107年2月9日北市警同分刑字第10730309200號函暨所附內政部警政署刑事警察局107年
1月25日刑鑑字第1068029852號鑑定書在卷可參（見偵卷第50至51頁反面）。
（二）又現今的新興混合式包裝毒品快速竄起，而混合各式各樣的毒品成分於一包內的毒品咖啡包，已經警方一再查獲，而以往多係將愷他命、甲基安非他命、搖頭丸加以混合包裝，現在更混入卡西酮類的毒品，也經國內各新聞媒體所報導，一般國人均可認知到毒品咖啡包其內摻雜有各種毒品之情，被告雖未能清楚認知扣案如附表一所示毒品咖啡包含有何種毒品，然被告既知悉其向綽號「阿偉」之人所購得之如附表一所示毒品咖啡包含有毒品成分（見本院卷第51頁反面），而扣案如附表一所示毒品咖啡包經檢驗後確含第三級毒品成分（詳如附表一所示），此並未超出被告可能的預見範圍內。被告既有預見扣案如附表一所示之物屬第三級毒品，卻仍將之出售予喬裝買家之警員，即是出於即使發生販賣第三級毒品的情形，都「聽任其發生」的心態，當屬於刑法第13條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」的「間接故意」（也稱為「未必故意」、「不確定故意」），被告自然仍具有犯罪的故意。
（三） 復衡 以被告係以5,000元代價購買如附表一所示毒品咖啡包10包，並欲以6,000元將其售出乙節，此為被告於警詢、偵查及本院審理時所自陳（見偵卷第8至9頁、第42頁，本院卷第51頁），可徵被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。被告之辯護人猶辯稱被告並非為營利而轉賣毒品咖啡包云云，難認可採。
（四）綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。本案係警員執行網路巡邏查知之上開販賣毒品廣告訊息而向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意，且依約攜帶含有第三級毒品之毒品咖啡包前往交易，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又扣案如附表一所示毒品咖啡包雖檢出含有氯乙基卡西酮、硝甲西泮此2種毒品成分，惟均同屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即販賣第三級毒品未遂罪），並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨可供參照），併此敘明。
（二）刑之減輕事由之說明：⒈被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查及本院審理時，均就其上開販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。且被告有上開2種刑之減輕事由，依法遞減輕之。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554號判決意旨參照）。查，被告雖迭於警詢、偵查及本院審理時均供稱毒品咖啡包來源為綽號「阿偉」之人，然其於警詢中亦供陳：其係以通訊軟體微信與「阿偉」聯繫，但帳號已經刪除，無其他聯絡方式可以找到他等情（見偵卷第9至10頁），是依被告於警詢中所述，就其毒品上游「阿偉」部分已乏相關年籍資料及完整姓名得以特定其身分。再者，本院就此亦函詢臺北市政府警察局大同分局，經該局函覆略以：被告於106年12月22日調查筆錄供稱已將該名綽號「阿偉」之人使用WECHAT帳號刪除，不知其聯絡方式或其他相關資料可供參辦，僅表示日後會主動聯繫將綽號「阿偉」之人查緝到案，惟迄今仍未見被告前來協助本分局承辦員警查緝偵辦等節，有臺北市政府警察局大同分局107年6月29日北市警同分字第10731843400號函暨所附職務報告書在卷可查（見本院卷第27至28頁），且臺灣桃園地方檢察署檢察官亦未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，亦有臺灣桃園地方檢察署107年8月9日桃檢坤量107偵1123字第078578號函在卷可考（見本院卷第33頁），綜上足認並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚難認被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情形，自無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。
（三）爰審酌被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念被告犯後均能坦承犯行，復兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、欲販賣第三級毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）至被告固於行為時年僅18歲，亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然本院審酌近年新興毒品大量流竄，且常偽以咖啡包型式規避查緝，外觀看似無害，實則摻混多種毒品成分，對國人身心健康及社會秩序危害匪淺，此類毒品咖啡包之售價又經常較一般毒品為低，以致於年輕族群中氾濫，被告可預見扣案如附表一所示毒品咖啡包內含毒品成分，竟於販入後再以行動電話通訊軟體對外刊登販毒訊息之方式，向不特定多數人傳達販賣毒品之訊息，欲將之出售，且所販賣之毒品咖啡包含2種毒品成分，被告之犯罪情節、惡性及所生危害尚非輕微，難認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。被告之辯護人以被告年紀尚輕，前無任何前科紀錄，素行良好，現亦有正當工作，請求依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑，難認有據。
三、沒收：
（一）扣案如附表一所示毒品咖啡包，鑑驗含第三級毒品成分，前已敘及（詳如附表一所示），雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟上開扣案物仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（至因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收）。又扣案如附表二所示之物，為包裝該毒品咖啡包之外包裝袋，屬於被告所有供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
（二）另扣案如附表三所示之物，係供被告登入通訊軟體微信張貼販賣毒品之廣告及與喬裝買家之警員聯繫之用，業經認定如前，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳布衣法官王星富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶霞中華民國108年1月28日附表一：
┌──┬────────┬─────────────────────┬────────┐│編號│品名及數量│鑑驗結果│備註│├──┼────────┼─────────────────────┼────────┤│1│褐色粉末及白色顆│檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathi│因鑑定用罄之毒品│││粒10包│none、CEC）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲│部分，既已滅失，││││氮平，Nimetazepam）等成分，驗前總淨重81.81│自不另宣告沒收。││││公克，隨機抽取編號08鑑定，取0.82公克鑑定用├────────┤│││罄，驗餘總淨重80.99公克。│內政部警政署刑事│││││警察局107年1月│││││25日刑鑑字第1068│││││029852號鑑定書（│││││見偵卷第51頁）。│└──┴────────┴─────────────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐│編號│品名及數量│備註│├──┼─────────────┼─────────────────────────┤│1│包裝附表一所示第三級毒品之│被告所有供販賣如附表一所示之毒品所用之物。│││淡粉紅/黑色外包裝袋10個││└──┴─────────────┴─────────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐│編號│品名及數量│備註│├──┼─────────────┼─────────────────────────┤│1│三星廠牌手機1支（含門號09│被告所有供本件犯罪所用。│││00000000號SIM卡1張；IMEI││││碼：000000000000000號）││└──┴─────────────┴─────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。