裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國109年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1111號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡宜宸指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明被告 王瑋澤 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10121號），本院判決如下：
主文蔡宜宸販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月，如附表一「沒收物名稱」欄所示之物及如附表二所示之物均沒收。
王瑋澤明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實
一、蔡宜宸明知毒品危害防制條例禁止未經許可擅自販賣第三級毒品，而附表一編號1所示愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，又附表一編號2所示咖啡包為「毒品咖啡包」，而可預見該毒品咖啡包之成分或包括毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）在內之各類第三級毒品。詎蔡宜宸竟仍以所購得之如附表一編號2所示毒品咖啡包中縱含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，亦均無違其本意，而基於販賣屬第三級毒品之附表一編號1所示愷他命及附表一編號2所示毒品咖啡包以營利之犯意，於於民國108年3月間某日，在桃園市○○區○○路○○○號「凱悅KTV」內，向某真實姓名年籍資料不詳、自稱「 小白 」之成年人，以不詳金額購入附表一所示第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，並伺機販賣予不特定人以牟利，惟蔡宜宸所販入如附表一所示第三級毒品均未及售出，即於108年3月16日上午9時35分許，在桃園市○○區○○○街○○○號2樓203室為警查獲，並扣得如附表一「扣案物名稱」欄所示第三級毒品、如附表二所示蔡宜宸所有用以分裝第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1臺及蔡宜宸歷來販賣毒品記帳本內頁影本，始悉前情。
二、王瑋澤明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第
3條第2項所定之第三級管制藥品，其於國內違法製造者，即屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得均不得擅自轉讓，竟基於轉讓具偽藥性質之第三級毒品愷他命之犯意，於108年3月16日上午7時許，在桃園市○○區○○○街○○○號2樓203室內，以一次同時無償提供愷他命（無證據證明純質淨重達20公克以上）供 陳祥介 及 吳柏賢 施用之方式轉讓具偽藥性質之第三級毒品愷他命。嗣於
108年3月16日上午9時35分許，在桃園市○○區○○○街○○○號2樓203室為警查獲。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告2人及被告蔡宜宸之辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告2人及被告蔡宜宸之辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、事實欄一所示犯罪事實，業據被告蔡宜宸坦承不諱，並有如附表一所示之物及被告蔡宜宸歷來販賣毒品記帳本內頁影本等件扣案足憑。又扣案如附表一編號1、編號2所示之物，經鑑定結果確各含如附表一編號1所示第三級毒品愷他命、如附表一編號2所示第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥艦字第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年4月16日刑鑑字第1080025776號鑑定書1份在卷可稽，另依上述鑑定結果所示，如附表一編號1所示第三級毒品共26包，驗前淨重多達47.27公克、如附表一編號2所示第三級毒品共26包，驗前總淨重高達169.85公克，均已逾一般施用毒品者為供個人施用而少量持有之合理數量，益徵被告蔡宜宸所稱其所持有之如附表一所示第三級毒品，係其為供販賣營利而購入一情，堪信符實。
二、事實欄二所示犯罪事實，業據被告王瑋澤坦承不諱，並據證人陳祥介、吳柏賢於檢察官訊問時證述在卷，另證人陳祥介、吳柏賢於被告蔡宜宸在事實欄二所示時、地為警查獲當時在場，並經警採集尿液送驗，經鑑定結果均呈愷他命類陽性反應，此有其2人之尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：E000-0000、E000-0000）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--臺北濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000、UL/2019/00000000號）存卷可參，足認被告王瑋澤前揭任意性自白核與事實相符，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告蔡宜宸、王瑋澤犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、被告蔡宜宸之論罪科刑
（一）核被告蔡宜宸於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告蔡宜宸於事實欄一所示時、地意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡宜宸基於販賣第三級毒品以營利之犯意購入如附表一所示第三級毒品，而著手於販賣第三級毒品犯行，然未及售出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告蔡宜宸就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年臺上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157號判決意旨可資參照。經查，被告蔡宜宸僅為圖私利，即購入如附表一所示總計高達52包之第三級毒品以伺機販賣，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告蔡宜宸所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。爰審酌被告蔡宜宸為圖營利，竟不思以正常管道賺取財物，而圖以販賣第三級毒品供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且供販售之第三級毒品總計多達52包，數量非少，倘流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告蔡宜宸犯後就其犯行均坦承不諱，態度尚可，且本次所欲銷售之第三級毒品幸均未流入市面，暨其犯罪動機、目的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）沒收部分
1、被告蔡宜宸所有，於事實欄一所示時、地供販賣使用之如附表一所示「扣案物名稱」欄所示之物，經鑑定結果均含第三級毒品成分，業如前述，而均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告蔡宜宸所犯販賣第三級毒品未遂罪所宣告之主刑項下諭知沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收；至扣案盛裝上開第三級毒品之包裝袋共52個，亦仍難免沾染參雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離，是應整體視為第三級毒品，並依前揭規定諭知沒收。
2、扣案電子磅秤1臺，被告蔡宜宸固於本院審理中辯稱非其所有，惟被告蔡宜宸於警詢及檢察官訊問時，均就該電子磅秤為其所有一節供承在卷，並就該電子磅秤之用途係供其用以分裝愷他命毒品為大、小包一情陳述明確，足認被告蔡宜宸於本院審理中所為前開辯詞，顯難認屬實。基此，堪認扣案電子磅秤1臺核屬被告蔡宜宸所有供其犯事實欄一所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
3、至扣案被告蔡宜宸歷來販賣毒品記帳本內頁影本，雖足作為佐實被告蔡宜宸自白其於事實欄一所示時、地購入之第三級毒品，確亦係供販賣之用一情之憑信性，惟被告蔡宜宸於事實欄一所購入之第三級毒品既均未及賣出，而無在上開記帳本內記入交易紀錄之可能，是該記帳本顯與被告蔡宜宸所犯事實欄一所示販賣第三級毒品未遂罪無涉，而非供或預備供被告蔡宜宸犯事實欄一所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰不予宣告沒收。另扣案現金新臺幣（下同）22,400元，檢察官固認屬被告蔡宜宸販賣第三級毒品之價金，而屬其犯罪所得，惟被告蔡宜宸於事實欄一所購入之第三級毒品既均未及售出，業如前述，則顯無因犯販賣第三級毒品未遂罪而獲有犯罪所得之可能，是扣案現金22,400元顯亦與被告蔡宜宸所犯事實欄一所示販賣第三級毒品未遂罪無關，而無從認係被告蔡宜宸犯本案販賣第三級毒品未遂罪之犯罪所得，自亦不予宣告沒收，併予敘明。
五、被告王瑋澤之論罪科刑核被告王瑋澤所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告王瑋澤於事實欄二所示時、地，係以一行為同時提供愷他命與陳祥介、吳柏賢施用，而藥事法對轉讓偽藥設有刑罰規定之立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，因此，該罪所保護者核屬恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數量，當依行為之次數決之，而非以行為所及對象之個數決定，據此，被告王瑋澤既僅為一個轉讓行為並一次侵害此單一社會法益，自衹構成實質上一罪，而僅成立一轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告王瑋澤以一轉讓偽藥與陳祥介、吳柏賢之犯行，係一行為侵害數法益，而應依想像競合犯之規定從一重處斷云云，尚有違誤，附此敘明。爰審酌被告王瑋澤無視國家禁絕毒品之政策，無償提供具偽藥性質之第三級毒品愷他命供陳祥介、吳柏賢施用，戕害他人身心健康甚鉅，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，且轉讓之毒品數量非鉅，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光到庭執行職務、檢察官范玟茵提起公訴。
中華民國109年7月3日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蘇品蓁法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳忠順中華民國109年7月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│沒收物名稱│├──┼────────────┼───────────┤│1│第三級毒品愷他命26包（黃│驗餘第三級毒品愷他命（│││色結晶25袋，驗前總淨重47│黃色結晶25袋，驗餘總淨│││.2400公克，取樣0.0605公│重47.1795公克；白色粉│││克鑑定用罄，驗餘總淨重47│末1袋，驗餘淨重0.0229│││.1795公克，純度為99％，│公克）及其包裝袋共26個│││純質淨重47.1928公克；白│。│││色粉末1袋，驗前淨重0.03││││00公克，取樣0.0071公克，││││驗餘淨重0.0229公克，純度││││為99.7％，純質淨重0.0299││││公克）。││├──┼────────────┼───────────┤│2│含第三級毒品硝甲西泮（Ni│驗餘第三級毒品硝甲西泮│││metazepam）、3,4-亞甲基│、3,4-亞甲基雙氧苯基乙│││雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Et│基胺戊酮（驗餘總淨重約│││hylpentylone）之毒品咖啡│169.02）及其包裝袋共26│││包26包（驗前總淨重約169.│個。│││85公克，取樣0.83公克公克││││鑑定用罄，驗餘總淨重約16││││9.02）。││└──┴────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼────────────┼───────────┤│1│電子磅秤1臺│被告蔡宜宸所有供其犯事││││實欄一所示販賣第三級毒││││品未遂犯行所用之物。│└──┴────────────┴───────────┘