裁判字號：臺灣臺中地方法院98年聲再字第41號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣臺中地方法院刑事裁定98年度聲再字第41號聲請人即被告甲○○代理人 廖志祥 律師上列聲請人因違反妨害兵役治罪條例案件，對於本院民國97年12月29日97年度中簡字第1112號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：一、按有罪判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，得聲請再審。次按，刑事訴訟法第413條第1項規定，有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審云者，係謂具有該條所列各款情形之一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂各該款之情形必須成立於判決確定之後，故其第
6款所謂發見確實之新證據，亦並非必須於判決確定後發見者為限，笱在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審，否則該項權力之證據既無在一、二審兩審提出之機會，而於第三審上訴中又不許為新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能使用，揆諸立法意旨，當非如是。至該款所謂發見確實之新證據，須顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查程序，固經本院著有明例，惟所謂顯然足為受判決人有力之判決，不須經過調查者，係指就證據本身形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言。至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，徵諸同法第429條法院於開始再審開始後之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭然無疑，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會，而再審一經開始，受判決人必可受有利之判決尤與再審程序係為救濟事實錯誤之旨，大相背謬。最高法院32年度抗字第113號判例參照。二、查聲請人即被告（下稱被告）甲○○因妨害兵役治罪條例案件經本院97年度中簡字第1112號判決判處有期徒刑6月確定。該確定判決認定聲請人犯罪，係根據證人即被告 黃松順 於臺灣臺中地方法院檢察署偵查時到庭證述被告之戶籍資料、戶籍表、役男出境申請書、臺中市西區區公所96年4月4日公所兵徵一字第0960005110號催告函、臺中市西區區公所97年役男徵兵通知簽收單、入出境資料認定被告於出境後委託母 詹菊妹 代申請准予變更其出境身分及事由，然已經內政部役政署以不符兵役法施行法第48條第2項、役男出境處理辦法第5條第1項之規定為由，不予准予該申請，是被告明知身為役齡男子，卻以觀光名義申請核准出境後，滯留國外讀書不歸，且經催告後仍未返國，致未能接受徵兵處理，足見其主觀上具有避免徵兵處理之意圖甚明，故認被告係犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪。三、然查：(一)被告係於役齡前即民國（下同）85年6月25日出境赴美國就讀，並於民國94年5月16日取得美國賓夕法尼亞大學（UniversityofPennsylvania）生物科技碩士學位後，向美國紐約大學（NewYork）申請繼續就讀，因該校牙醫學院牙齒外科博士（DoctorofDentalSurgery，簡稱D.D.S）係於95年8月28日開始學期註冊，被告顧及美國生活花費甚高於等待開學期間，亦無法工作，遂於94年7月19日先返國，一方面探親，亦順道回國完成婚事，嗣接獲美國紐約大學開學註冊通知，但尚未向該校辦理註冊程序故無法取得就學身分證向內政部警政署入出境管理局申請出境。(二)當時被告即在猶豫是否先完成徵兵、服役完畢後出國就讀時，其母詹菊妹遂建議被告向役政單位徵詢意見，被告遂獨自前往臺中市西區區公所兵役課承辦人員 黃淑華 徵詢意見，黃淑華向被告建議稱：先以短期觀光名義申請出境後，完成美國紐約大學註冊，再檢附國外就學經驗證之在學證明，委託國內親人變更出境身分及事由等語，被告基於信賴徵兵處理業務之公務員建議，遂於95年8月12日先以短期觀光名義申請出境前往美國並於同年8月28日向紐約大學牙醫學院註冊攻讀牙齒外科博士班，並委託母親詹菊妹辦理變更出境身分及事由，茲將過程說明如下：1.詹菊妹依照臺中市西區區公所兵役課承辦人員黃淑華之建議即95年10月11日提出申請變更出境身分及事由，經該區公所接獲申請後以95年10月11日公所兵徵一字第0950015780號函報臺中市政府報請內政部兵役署核示。2.臺中市政府於接獲該區公所上開申請後以95年10月14日府民徵字第0950211603號函覆該區公所謂詹菊妹所檢附經驗證現就讀美國紐約大學牙醫學院牙齒外科博士課程在學證明並附中文譯本等相關證明文件仍無完備證明被告為役齡前出境就學役男身分為由，命被告再補附94年
5月29日出境前已在學並經驗證之證明、現就讀學校當時入學許可或繳費證明書等證明資料。3.該區公所遂再度以95年10月17日公所兵徵一字第0950016219號函轉知詹菊妹上情，詹菊妹則依照臺中市政府指示備妥上開證明資料並於96年2月26日申請該區公所再度報請臺中市政府，臺中市政府於96年3月2日以府民徵字第0960044154號函請內政部役政署核示。4.內政部役政署卻以96年3月7日役署徵字第0960004209號函覆稱被告在國內停留其間逾1年，並無就學為由認兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條第1項規定未合，而未准其變更出境身分及事由。四、依據上揭被告詢問臺中市西區區公所兵役課承辦人 黃淑華暨 委託其母詹菊妹依據承辦人員與臺中市政府指示檢附國外就學經驗證之在學證明資料申請辦理變更出境身分及事由等過程，足以證明被告主觀上並無逃避徵兵處理之意圖，而此關係被告主觀上有無逃避徵兵處理之證據，因被告人已在美國就讀博士學位致無法分身出庭，對於當時建議先以短期觀光名義申請出境後，完成美國紐約大學註冊，再檢附國外就學經驗證之在學證明，委託國內親人變更出境身分及事由之臺中市西區區公所兵役課承辦人員黃淑華及委託辦理之母親詹菊妹，因無法聲請傳喚其到庭為其作證，足認聲請人應受無罪之判決；如今委託代理人向臺灣臺中地方法院檢察署聲請閱卷後發現新證據即人證黃淑華、詹菊妹可資證明，而該項人證之新證據，顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查程序，理由如下：(一)臺中市西區區公所為辦理徵兵處理需要而於96年10月12日以公所兵徵一字第0960015845號函請臺中市西區戶政事務所提供被告全戶戶籍資料且詹菊妹係於96年10月15日始接獲臺中市西區區公所兵籍資料調查通知書。(二)然詹菊妹早於同年月11日即向臺中市西區區公所申請變更前次出境及返國再出境就學事由，此由上揭95年10月14日府民徵字第0950211603號函覆內容可悉。倘被告有意逃避徵兵處理，實毋須主動申請變更前次出境及返國再出境就學事由。(三)另由該區公所95年7月21日所製表完成之兵籍表(一)於「一般教育」欄內早已註明被告學校名稱為「美國紐約大學牙醫學院博士班」起迄為「95/8/1」至「99/6/1」，足證證人黃淑華當時係根據此資料建議先以短期觀光名義申請出境後，完成美國紐約大學註冊，再檢附國外就學經驗證之在學證明，委託國內親人變更出境身分及事由。五、綜上，被告係因臺中市西區區公所兵役課承辦人員黃淑華建議而先以短期觀光名義申請出境 俾利 被告前往美國取得就學證明，被告基於對該區公所兵役課承辦公務員建議所產生之信賴而前往美國就讀博士班，被告主觀上並無逃避徵兵處理之意圖甚明；另由上揭該區公所之95年10月11日公所兵徵一字第0950015780號函及臺中市政府之95年10月14日府民徵字第0950211603號函亦認被告經補具經驗證現就讀美國紐約大學牙醫學院牙齒外科博士課程在學證明、中文譯本等相關證明文件及現就讀學校當時入學許可或繳費證明書即可辦理變更出境身分及事由，卻對於被告在國內停留期逾1年一事，隻字未提，亦可佐證承辦役政之專業公務員根本未「事先」告知被告不符變更出境身分及事由之資格，倘若被告事先經告知，被告必先服役完畢再出境攻讀博士學位；豈料，待內政部役政署函覆臺中市政府轉知被告，關於變更出境身分及事由之資格不符，而必須依規定履行兵役義務時，被告早已在美國紐約大學牙醫學院博士班註冊繳費就讀逾半年有餘，此時再強令被告中斷學業、回國服役，實強人所難能，此部分亦懇請審酌。六、聲請人前因未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定。為此，依法聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號判決要旨可資參照）。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。（最高法院97年度臺抗字第345號判決要旨可資參照）
三、經查：
(一)原審依據被告之父黃松順於臺灣臺中地方法院檢察署偵訊時證述及卷附之被告戶籍資料、兵籍表、役男出境申請書、臺中市西區區公所96年4月4日公所兵徵一字第0960005110號催告函、臺中市西區區公所97年役男徵兵檢查通知簽收單、入出境資料等情，已足認本件被告甲○○明知其為役齡男子，意圖避免徵兵處理，於民國95年7月21日，以觀光事由申請短期出境，並於同年8月12日出境，依規定應於同年10月12日前返國，卻於出境後滯留美國就讀博士課程而逾期未歸，嗣經臺中市西區區公所96年4月4日，以公所兵徵一字第0960005110號函催告應於6個內月返國，被告逾期仍未返國接受兵役徵集處理之事實。
(二)按本件聲請人自稱其於役齡前即85年6月25日赴美就讀，於94年5月16日取得美國賓夕法尼亞大學生物科技碩士學位後，向美國紐約大學申請繼續就讀，因該校牙醫學院牙齒外科博士係於95年8月28日開始學期註冊，被告顧及美國生活花費甚高於等待開學期間，亦無法工作，遂於94年7月19日先返國探親、結婚，嗣接獲美國紐約大學開學註冊通知，因信賴臺中市西區區公所承辦人員黃淑華建議，遂於95年8月12日先以短期觀光名義申請出境後，再檢附國外就學經驗證之在學證明，委託國內親人變更出境身分及事由，其於95年8月28日完成美國紐約大學註冊後即留美攻讀牙齒外科博士班，並委託其母詹菊妹於95年10月11日提出申請辦理變更出境身分及事由，嗣經內政部役政署以被告在國內停留期間逾1年並無就學，與兵役法施行法第48條第2項及役男出境處理辦法第5條第1項規定未合，未准其變更出境身分及事由，須依規定履行兵役義務時，其已在美國紐約大學牙醫學院博士班註冊繳費就讀逾半年有餘，此時強令被告中斷學業、回國服役，係強人所難之事實，本件聲請再審理由無非以被告因信賴臺中市西區區公所兵役課承辦人員黃淑華建議，始會先以短期觀光名義申請出境俾利其前往美國取得註冊取得就學證明，且負責承辦役政之專業公務員根本未事先告知被告不符變更出境身分及事由之資格，否則必定會先服役完畢再出境攻讀博士學位云云，認聲請傳喚新人證黃淑華、詹菊妹到庭作證其並無逃避兵役之意圖，足認被告應受有利之判決。經查，黃淑華係被告於申請觀光簽證出境前所徵詢之人，詹菊妹則係為其代辦辯稱出境身分及事由之至親，上開人證均為原審法院判決前即已存在，為被告所明知，並無有不及調查斟酌之情形，此項聲請人所提出聲請再審之證據，於原審判決前已經存在，為被告所明知，並無有不及調查或斟酌之情形，本件再審聲請時方提出，參前揭說明意旨，該證據本身自不合「嶄新性」之要件，且被告為中華民國國民，有依法律服兵役之義務，其既於役齡前出國就學，為節省在美高額開銷而於94年7月19日返國、結婚，至其95年8月12日申辦觀光簽證出境為止，期間達1年有餘，並未就學，與兵役法施行法第48條第2項第1款「役齡前出境，於徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾2個月：一、在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者。」及役男出境處理辦法第5條第1項、第2項「役齡前出境，於19歲徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部入出國及移民署（以下簡稱移民署）申請再出境；其在國內停留期間，每次不得逾2個月：一、在國外就讀經當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位。二、就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲，均計算至當年12月31日止。但大學學制超過4年者，每增加1年，得延長就學最高年齡1歲，畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其順延博士班就讀最高年齡，以33歲為限。前項役男返國停留期限屆滿，須延期出境者，依下列規定向移民署辦理，最長不得逾2個月：一、因重病、意外災難或其他不可抗力之特殊事故，檢附就醫醫院診斷書及相關證明者。二、因就讀學校尚在連續假期間，檢附經驗證之就讀學校所開具之假期期間證明者。」之規定不合，姑不論黃淑華是否建議被告先申請觀光簽證出境赴美辦理註冊，事後辦理變更出境身分及事由，縱被告信賴黃淑華建議而於95年8月12日以上開方式出境（持觀光簽證出境應於95年10月12日返國）辦理紐約大學牙醫學院牙齒外科博士班註冊，待其母詹菊妹95年10月11日向臺中市政府申請變更出境身分及事由，因無完備證明而遭通知補件，復經臺中市西區區公所以95年10月17日公所兵徵一字第0950016219號函通知補附94年5月29日入境前已在學並經驗證之證明（大學或碩士學位畢業證書，須證明其為連續就讀中斷之證明），經臺中市政府函詢內政部役政署意見，業經內政部役政署以96年3月7日役署徵字第0960004209號函駁回被告變更出境身分及事由之申請，臺中市西區區公所即以96年4月4日以公所兵徵一字第0960005110號函催告被告應於6個月內返國接受兵役徵集處理，其於接獲上開催告通知後，明知應於6個月內返國接受兵役徵集處理，仍以開學已半年有餘，強令其中斷學業、回國服役，係強人所難云云為由，拒不返國，核與妨害兵役治罪條例第3條第7款之構成要件相符，聲請人提出再審之證據，並不足動搖原確定判決，而對受判決人更有利之「確實性」，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「確實之新證據」。據上，本件聲請人所提出之證據資料，毫無前揭說明所載之「確實性」、「嶄新性」等特質可言，不能據為本件聲請再審之原因。至聲請人其餘所辯，均與前述聲請再審要件，無一相符，即為無再審理由。
(三)綜合上述，聲請人因未提出任何確實之新證據，而足認其應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。故本件聲請為無再審之理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年9月30日
刑事第18庭法官林世民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官紀俊源中華民國98年9月30日