最高法院94年度台非字第99號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台非字第99號刑事判決

裁判日期：民國94年04月22日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決九十四年度台非字第九九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
156上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣 台中 地方法院中華民國九十一年十二月二十日第一審確定簡易判決（九十一年度豐簡字第六０一號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一七一八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。次按被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院四十七年台抗字第二號判例、同院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號判決參照）。本件被告甲○○前於民國八十八年一月間因違反毒品危害防制條例及犯詐欺案件，經台灣台中地方法院及台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑三月及四月確定（下稱甲、乙案）；再於八十八年十月間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑八月及十月，經定執行刑為有期徒刑一年四月，並經最高法院駁回上訴確定（下稱丙、丁案）。嗣經檢察官就前開甲、乙、丙、丁案聲請台灣高等法院台中分院以八十九年度聲字第七四四號裁定定應執行有期徒刑一年八月，被告並於八十九年八月十九日入監服執行，至九十一年一月三日縮短刑期假釋出獄，於同年三月十一日假釋期滿未經撤銷；又於八十八年十月間犯偽造貨幣案件，經最高法院判處有期徒刑三年二月確定（下稱戊案），並經檢察官就前開甲、乙、丙、丁、戊案聲請台灣高等法院台中分院以九十二年度聲字第六二一號裁定定應執行有期徒刑四年八月，檢察官執行指揮書執畢日期為九十五年八月一日，有上開各案之偵、審、執行卷及本署全國刑案資料查註表一份在案可稽，則被告於九十一年八月二十八日再犯本件竊盜罪時，前開甲、乙、丙、丁案所定應執行有期徒刑一年八月雖已執行完畢，惟因與戊案合於數罪併罰之例並經法院裁定定應執行有期徒刑四年八月尚未執行完畢，揆諸首開說明，甲、乙、丙、丁、戊案之宣告刑均不發生執行完畢之問題，祇能將原已執行完畢之一年八月刑期自應執行有期徒刑四年八月中扣除（參見台灣台中地方法院檢察署九十二年度執更字第二二八六號執行卷內所附檢察官執行指揮書已註明一年八月刑期應予扣除），不能認該甲、乙、
丙、丁案所處有期徒刑一年八月已執行完畢，自不能論以累犯。乃原判決疏未注及，誤認被告前犯甲、乙、丙、丁案所處有期徒刑一年八月已於九十一年三月十一日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。本件被告甲○○前於民國八十八年一月間因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，分別經台灣台中地方法院及台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三月及四月確定（下稱甲、乙案）；再於八十八年十月間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑八月及十月，應執行有期徒刑一年四月，並經本院判決駁回上訴確定（下稱丙、丁案）。嗣檢察官就前開甲、乙、丙、丁案聲請台灣高等法院台中分院以八十九年度聲字第七四四號裁定定應執行有期徒刑一年八月，被告並於八十九年八月十九日入監服執行，至九十一年一月三日縮短刑期假釋出獄，於同年三月十一日假釋期滿未經撤銷假釋；又於八十八年十月間犯偽造貨幣案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月，並經本院判決駁回上訴確定（下稱戊案），隨後檢察官就前開甲、乙、丙、丁、戊案聲請台灣高等法院台中分院以九十二年度聲字第六二一號裁定定應執行有期徒刑四年八月，台灣台中地方法院檢察署檢察官九十二年執更公字第二二八六號執行指揮書所載執行期滿日為九十五年八月一日，有上開各案之偵、審、執行卷及被告之全國刑案資料查註表可稽。是被告於九十一年八月二十八日再犯本件竊盜罪時，前開甲、乙、丙、丁案所定應執行有期徒刑一年八月雖經檢察官指揮執行，被告假釋出獄後，假釋期間亦已屆滿未經撤銷假釋而已執行期滿。惟因與戊案合於數罪併罰之例，經法院裁定定應執行有期徒刑四年八月尚未執行完畢，揆諸首開說明，甲、
乙、丙、丁、戊案之宣告刑均不發生執行完畢之問題，祇能將已執行之刑期自應執行有期徒刑四年八月中扣除（台灣台中地方法院檢察署九十二年度執更字第二二八六號執行卷內所附檢察官執行指揮書已註明一年八月刑期應予扣除），不能認該甲、乙、丙、丁案所處有期徒刑一年八月已執行完畢，自不能論以累犯。原判決誤認被告前犯甲、乙、丙、丁案所處有期徒刑一年八月已於九十一年三月十一日執行完畢，就被告所犯本件竊盜罪，依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十七日
Ｑ附錄犯罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。