裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2924號刑事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2924號上訴人臺灣 宜蘭 地方檢察署檢察官被告林哲淵選任辯護人林正欣律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第117號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第814號，移送併辦案號：106年度偵字第2106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍：原判決有關被告林哲淵（下稱被告）有罪部分，即轉讓第一級毒品罪（原判決事實欄一、㈠）、轉讓第二級毒品罪（原判決事實欄一、㈢、㈣、㈦）、幫助施用第一級毒品罪（原判決事實欄一、㈡、㈤）及幫助施用第二級毒品罪（原判決事實欄一、㈥），業據被告撤回上訴（本院卷104至105、
116頁），已告確定；檢察官係就原判決有關被告無罪部分（即起訴書、併辦意旨書附表一編號2、5）提起上訴，本院僅就原判決有關被告無罪部分加以審理，先此敘明。
二、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣之犯意，分別於：
㈠民國105年11月18日12時49分許至13時30分許，以門號
0000000000號與 曹華榮 持用之門號0000000000號電話聯絡購毒事宜，並於同日13時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷巷口，以新臺幣（下同）1,300元之代價販賣海洛因
0.3公克予曹華榮（即起訴書附表一編號2）。㈡105年11月26日10時52分許至17時32分許，以門號00000000
00號與 田士杰 持用之門號0000000000號電話聯絡購毒事宜，田士杰並於同日某時許，在宜蘭縣員山鄉臺北榮民總醫院員山分院急診室外，交付500元予林哲淵以購買海洛因，惟因林哲淵未調到海洛因而未交付海洛因予田士杰（即起訴書附表一編號5）。
㈢因認被告就㈠部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪嫌，就㈡部分，則係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2條、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌、及販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係以證人田士杰、曹華榮之證言，及卷附通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：105年11月18日係與曹華榮一起去找藥頭買毒品，但沒有買到；而田士杰於105年11月26日拿500元是為拜託其幫忙一起向藥頭買毒品，後來也沒有買到等語。
經查：
有關起訴書附表一編號2部分：
㈠證人曹華榮於警詢時固證稱：105年11月18日13時30分左右
，被告與其相約在住家附近路旁見面，其交付1,300元予被告，被告則交付1包海洛因等語（偵字第814號卷一第147頁）；於偵查中則證稱：105年11月18日其拿1,300元予被告，被告有交付1包海洛因（他字第1047號卷第118頁），經提示通訊監察譯文，詢以為何當天下午要去礁溪，證人曹華榮即證稱：被告要其載他去礁溪，找一個叫「 小玉 」（諧音）的人，他說要去找「小玉」買海洛因，被告回到車上，有將買到的海洛因摻在香菸裡點燃施用，並證稱：其先向被告購買海洛因，下午則是由被告請其載他去礁溪找「小玉」，但其並未託被告向「小玉」買毒品等語（他字第1047號卷第118頁背面）；於原審審理時復證稱：105年11月18日下午1點半以前，其並未向被告拿到海洛因，被告後來不知是向其借車，或是由其開車搭載，前去燦坤附近（按指礁溪），回來後才交付海洛因，這是其與被告一起買的毒品，其出資1,300元，是警察要求其要向檢察官供述毒品是向被告買的等語（原審卷第246至250頁）。證人曹華榮就其究與何人達成買賣毒品海洛因之合意，所述前後不同，已難遽信為真實。
㈡再觀之卷附通訊監察譯文（他字第1047號卷第110頁），證
人曹華榮於105年11月18日12時49分33秒，以其所持用之0000000000號行動電話聯繫被告持用之0000000000號行動電話時，係稱（被告下稱「林」，證人曹華榮下稱「曹」）：
曹：哥！那個什麼，我想要麻煩你幫我找朋友嘿。
林：找誰？曹：就是，我啊知，就是你平常找的啊。
林：喔！你說那個啊。
曹：嘿啊！林：喔！我打打看，我等一下打給你。
曹：還是你那有，先拿一些來用。
林：我沒有。
．．．
林：我打給「小玉」啊。
曹：好。
嗣曹華榮於同日12時58分56秒又打電話予被告，詢問：「有接嗎？」，被告答稱：「還沒啊」，至同日13時01分24秒，被告聯繫證人曹華榮：
林：他回了啊。
．．．
曹：沒啦！哥，我的意思是說，我身上要多少才夠一起那個。
林：你看你啊，你看你是。
曹：你聽懂我意思嗎？林：啊你電話中不要．．．你看你那有多少啊。
曹：我這剩沒多少啦。
林：多少啊？曹：我這是差不多3百。
林：你看你要多少啊，你多少也去湊一下。
於同日13時13分11秒，曹華榮再致電被告稱「1千3」後，彼等於同日13時13時52秒再次通聯，被告即稱：「先來我家啦，你不要電話中跟我說」，同日13時19分44秒，曹華榮電聯被告稱：「我到了」，至同日13時26分43秒，曹華榮再電聯被告：「你還沒下來喔」，被告答稱：「好啦，要下去了」，以上通聯之基地台位置均在宜蘭市內。至同日14時42分17秒，證人曹華榮聯繫被告稱：「好了嗎？我要好了耶」，被告則答稱：「好，我到了」，通聯之基地台位置即在宜蘭縣礁溪鄉。
㈢由被告與證人曹華榮上開通聯對話內容，已可見證人曹華榮
自始即係詢問被告「想麻煩你找朋友」、「身上要多少才夠一起那個」，被告亦答稱：「我打給小玉」、「你多少也去湊一下」，已無從據此認定被告與曹華榮間有何交易買賣毒品之合意可言；況證人曹華榮 嗣於 該日12時58分56秒亦係詢問被告：「有接嗎」，被告於13時01分24秒回電證人曹華榮時亦稱：「他回了啦」，亦可見被告所辯由證人曹華榮駕車0同前往礁溪找藥頭「小玉」購買毒品之情，並非全然子虛。再由被告與證人曹華榮於該日下午13時26分許相約在被告住處附近見面後，彼等嗣於下午14時42分所為通聯之基地台位置，即在宜蘭縣礁溪鄉，衡情，證人曹華榮倘於同日13時26分許已在被告住處附近向被告購得毒品海洛因，又何需於14時42分許在宜蘭縣礁溪鄉再與被告相約碰面？更可見證人曹華榮於原審之證言，較為真實可採。上開通訊監察譯文，實難據為補強證人曹華榮於警詢、偵查所為不利被告之指證。
㈣綜上所述，證人曹華榮於警詢、偵查所述，與其於原審經交
互詰問之證言前後迥異，且亦無其他客觀證據可資擔保其真實性，已有重大瑕疵。依檢察官提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有上開販賣第一級毒品犯行之程度。
有關起訴書附表一編號5部分：
㈠證人田士杰於警詢時係證稱：105年11月26日，其原本要向
被告購買海洛因，當時被告到其工作地點即員山鄉榮民總醫院急診室外，要其先將款項1,500元交給他，他再去拿毒品回來，但其已回絕被告的提議等語（偵字第814號卷第143頁）；於偵查中則證稱：105年11月26日中午，其有到被告住處看是否有海洛因，但沒有拿到，被告要其給他錢，由被告去買，下午其打電話聯絡被告表示要回家拿錢，後來就跟被告約在員山鄉榮民總醫院急診室外，交給被告500元，請被告去買海洛因，被告就走了，其後來再打電話問被告是否有拿到，被告表示沒有拿到，其就告訴被告要將買毒的錢歸還等語（他字第1047號卷第147頁）；嗣於原審則證稱：其先給被告500元，被告表示找不到那個人（按指藥頭），其與被告講好要請被告去買海洛因，加起來大概是合買1,500元或2,000元的海洛因，被告有將500元用遊戲點數返還等語（原審卷第262、264、266頁）。由上開證人田士杰前後大致相符之證言，已無從認定其與被告間有何交易海洛因之買賣合意可言。
㈡再觀之卷附通訊監察譯文（他字第1047號卷第140頁），證
人田士杰於105年11月26日15時58分43秒，以其所持用之0000000000號行動電話聯繫被告持用之0000000000號行動電話時，係稱（被告下稱「林」，證人田士杰下稱「田」）：
田：我已經在這裡了，你在哪裡啦？林：我朋友還沒來啊。
田：這樣我要先回去了，我快要沒時間了。
林：不然你來我家啊。
田：來不及的，我現在去你家會來不及，我4點要接班會來不及。
林：我朋友就還沒有來。
田：這樣你來我公司找我喔。
林：你現在很近，騎快一點就到了。
田：來不及，真的來不及，我急診室那邊不能給人家拖到，急診室那邊我不熟。
林：你家騎到這裡不用5分鐘。
田：不是，我真的會來不及，已經快要4點了你知道嗎。
林：我打給他啦。
田：這樣我先回去了，我要來不及了。
嗣於同日17時32分20秒，被告電聯證人田士杰稱：「我到急診室了」，於同日18時26分44秒，證人田士杰聯絡被告：
田：你要來嗎？林：我現在連拿都還沒拿到咧，什麼要來嗎。
田：還沒拿到喔，我沒菸了，你拿兩支來給我一下。
林：蛤？田：我都沒菸了。
林：什麼啦，昨天中午拿的都給你了，我現在自己都沒有了，他又叫我等一下，我到現在還沒有拿到你知道嗎。
田：好啦，明天要來找我喔。
林：嗯。
由上開通聯對話內容，亦未見被告與證人田士杰有毒品交易之約定，反而可見被告代證人田士杰向藥頭購買海洛因，至晚間18時26分44秒與田士杰通聯時，仍未取得毒品海洛因而有所抱怨之情。此核與證人田士杰所證其交付款項予被告，由被告去向藥頭購買毒品，但並未買到等情相符。是依卷附通訊監察譯文，亦無從證明被告有如公訴意旨所指於105年11月26日17時32分與田士杰碰面，取得毒品買賣價金但未交付毒品之犯行。
㈢至公訴意旨雖認被告於105年11月26日上午10時52分起即與
證人田士杰聯繫毒品交易細節，然依卷附通訊監察譯文（他字第1047號卷第138頁背面至139頁），僅可見證人田士杰撥打電話予被告，抱怨前一晚找不到被告，及證人田士杰詢問被告「有腳踏車嗎」，被告答稱：「有啦，沒油啦」，田士杰又稱：「 鳳梨 那裡有油嗎」，被告稱：「沒啦，油都是我加的」，接著兩人相約前往「買便當」等語，亦全然未見被告與證人田士杰間有何毒品交易之約定或合意，無從由該通訊監察譯文，證明被告有何著手於販賣第一級毒品而未遂之犯行。
㈣綜上，依證人田士杰之證言或卷附通訊監察譯文，均無法證
明證人田士杰交付該500元款項之目的，係基於與被告間交易毒品海洛因之合意，此外，亦無其他積極證據足資證明被告有何著手於販賣第一級毒品而未遂之犯行，自無從繩以被告販賣第一級毒品未遂之罪名。
綜上，公訴意旨所指證人曹華榮於警詢、偵查所為不利於被
告之陳述，既有前開瑕疵，且欠缺補強證據佐證其真實性，無從採為認定被告前開公訴意旨所指犯行之依據；而證人田士杰歷次證言，亦無從據為被告不利之認定。且依檢察官提出之通訊監察譯文及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有販賣第一級毒品予證人曹華榮，及販賣第一級毒品予證人田士杰而未遂之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指上述犯行，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審基於以上相同認定，就被告所涉起訴書附表一編號2之販賣第一級毒品部分、編號5之販賣第一級毒品未遂部分，為被告無罪判決之諭知，核無不合，應予維持。檢察官上訴意旨固以：㈠由被告與證人曹華榮間之通訊監察譯文對話，可認被告與證人曹華榮於105年11月18日曾二度見面，且被告於原審準備程序時供承有交付海洛因予曹華榮，並無償提供海洛因予曹華榮施用，此與證人曹華榮所證相符，足認被告有交付海洛因予曹華榮，購毒者同日二次聯繫購買毒品，並未違背常情，原判決以曹華榮同日僅向被告取得海洛因1次，認被告應為無罪判決，尚有未洽；㈡證人田士杰確有交付500元予被告收受，被告係基於販賣第一級毒品之犯意而收取該款項，應論以販賣第一級毒品未遂罪名，原審未查，亦難認妥適云云，指摘原判決不當。惟查：證人曹華榮於原審所為證言，與卷附通訊監察譯文之通聯內容相符，因認較其於警詢、偵查中所證為可信，已認定如前述，況依被告與證人曹華榮間之通聯對話，至多僅能證明被告於105年11月18日13時26分許有與證人曹華榮見面，然無從進一步據此推論彼等間有毒品海洛因之交易，且於同日14時44分許，兩人即有在宜蘭縣礁溪鄉之通聯紀錄，此恰與證人曹華榮所證其與被告一同前往礁溪找藥頭購毒之情節相符。公訴意旨上開所指，不足為被告不利之認定。又，證人田士杰前後一致證稱：其係為委託被告向藥頭買毒品始交付該款項，是已無從以證人田士杰之證言認定被告有著手於販賣毒品之犯行；且證人田士杰之證言或卷內通訊監察譯文，亦均無涉及被告與田士杰間有何毒品交易之合意，自無從僅以證人田士杰交付金錢由被告收受，即推認被告係基於販賣第一級毒品之犯意而收受該款項。檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官賴淑萍提起上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年1月10日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官賴怡孜中華民國108年1月14日