裁判字號：臺灣臺東地方法院97年易字第83號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣臺東地方法院刑事判決97年度易字第83號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第323號），本院判決如下：
主文丁○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「彩金魔象」、「孔雀王二代」、「魔象」、「BAR王」、「捍衛帝國」及「滿貫大亨」非賭博性電子遊戲機陸臺（均含IC板各壹片）及現金新臺幣伍仟捌佰捌拾元，均沒收之。
犯罪事實
一、丁○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟仍與真實姓名、年籍均不詳，綽號分別為「 阿忠 」及「 阿進 」之成年男子，共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自97年2月7日某時起至同年月11日晚上8時10分止，按實際營業所得五五分帳之計算方式，由綽號「阿忠」及「阿進」者提供其等所有「彩金魔象」、「孔雀王二代」、「魔象」、「BAR王」、「捍衛帝國」及「滿貫大亨」非賭博性電子遊戲機共計6臺，寄放擺設在位於臺東縣臺東市○○街○○○號「大家商號」內，插電營業供乙○○等不特定客人，以每次投幣10元之代價把玩娛樂，以此方式經營電子遊戲場業，嗣於同年月11日晚上8時10分許，為警在上址查獲，當場扣得上開非賭博性電子遊戲機共計6臺（均含IC板各1片），並在該電子遊戲機具內，扣得丁○○所有因共同經營前開電子遊戲場業所得之10元硬幣68枚共計680元，另於上址辦公桌之抽屜內，扣得丁○○所有為共同經營前揭電子遊戲場業而預備供兌換所用之10元硬幣520枚共計5,200元，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：程序方面：
一、本件檢察官認被告丁○○係違犯電子遊戲場業管理條例第15條未依規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處之罪嫌，而提起公訴，核屬刑事訴訟法第376條第1款所定之罪，依同法第284條之1規定，第一審得由法官一人獨任審判。
二、被告丁○○於警詢及偵查中所為不利於己之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為，且核無違反法定障礙事由期間不得訊問或告知義務之情形，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應有證據能力。
三、法院若已使被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之人先前在司法警察詢問時所為之陳述若與審判中相符者，自得為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之2立法意旨乃以該被告以外之人於司法警察詢問時所為陳述與審判中陳述不符時，須先前陳述具有較可信之特別情況始得為證據之意旨自明。查證人乙○○業經於本院審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且經給予被告對其詰問之機會，而先前乙○○以證人之身分，在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，自得採為證據。
四、按刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除前3條之情形外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，且具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本院卷附之臺東縣政府96年10月18日府城工字第0960081930號函暨附件營利事業登記抄本及97年9月8日府城工字第0970075395號函各1份，均係臺東縣政府所屬公務員職務上製作之文書，且係依憑臺東縣政府之營利事業資訊管理系統及營利事業登記資料所製作，應無顯不可信之情況，是上開文書均具有證據能力。
五、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述，固均屬傳聞證據，然經本院於審理時提示並告以要旨，被告均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據尚無不當，自得採為本案認定事實之依據。
六、警卷所附之蒐證及刑案現場照片42張及臺灣臺東地方法院97年度偵字第323號卷所附扣案非賭博性電子遊戲機照片26張，均係以機械之方式所留存之影像；另扣案前揭電子遊戲機6臺（均含IC板各1片）及現金5,880元則係物證，均非供述證據，核無傳聞法則之適用，又與本案具有關聯性，且上開照片及扣案物均係經偵辦員警合法取得，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何從事經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：址設臺東縣臺東市○○街○○○號「大家商號」之負責人係伊胞妹 賴美玉 ，有臺東縣稅捐稽徵處娛樂稅核定稅額繳款書可資證明政府自85年6月開始同意賴美玉有權在上址經營電子遊戲機，但因賴美玉患有小兒麻痺症，所以外界都誤認為伊是老闆，實者上址之各項營業權利、義務都不是伊可以主張的，伊祇是按照父、母親及負責人賴美玉之意思協助經營，況任何之營業項目負責人，均無法24小時工作，一定要有員工，伊只是員工之一而已，並不是負責人，也不是行為人，因為土地、房子及營業登記之各項法定事務，伊都沒有權利參與，也不能重複登記云云。惟查：
㈠被告於警詢及檢察官訊問時自承：警方執行搜索時，伊有在
場，扣案之電子遊戲機6臺，係自新春即97年2月7日某時起開始營業，迄為警查獲之日即同年月11日晚上8時10分止，只營業4天（應係5天之誤），且純屬提供休閒娛樂，並無任何賭博行為；警方執行搜索時，店內尚有一名客人乙○○，伊不認識該名客人，祇知係臺東市知本地區人氏，上址營業場所只提供消遣娛樂，不得換錢，而且要年滿18歲以上，乙○○對伊表示已19歲，應屬合法之消費者，而扣案之電子遊戲機只適合用硬幣消費，但是不能夠退出任何硬幣，客人只能轉台再玩；該營業場所之每日營業時間並不固定，視身體狀況許可，上址係由伊本人所居住並代為管理，扣案之電子遊戲機是伊向綽號「阿忠」及「阿進」所租用；因伊之胞妹賴美玉有精神障礙，是伊幫賴美玉決定擺放扣案之電子遊戲機（復改口係伊母親做決定的），有向伊母親報告要擺放上開電子遊戲機，嗣電子遊戲場業管理條例公布施行後，伊曾經向母親報告要申請執照比較好，怕有爭議，伊認為要申請執照才比較符合法律之規範等語（參見警卷第2至5頁、97年度偵字第323號卷第44及45頁），又於本院準備程序中明確表示對於：上址「大家商號」自97年2月7日某時起至同年月11日晚上8時10分止，經擺放「彩金魔象」、「孔雀王二代」、「魔象」、「BAR王」、「捍衛帝國」及「滿貫大亨」電子遊戲機共計6臺，插電營業供不特定客人投幣把玩娛樂，以此方式經營電子遊戲場業等情，俱不爭執（參見本院卷第16頁），復於本院審理時自己承認：伊於前述5天之經營期間，營業所得就是機台裡面所查扣之現金七百餘元（實應為680元），伊是按實際經營所得做為租金，看營業所得多少，再以五五分帳之計算方式，向綽號「阿忠」及「阿進」者租用上開電子遊戲機，伊並非所有權人等語（參見本院卷第176頁），且有後述供述及非供述證據可資為佐（詳後述），是以被告與綽號「阿忠」及「阿進」之成年男子，自97年2月7日某時起至同年月11日晚上8時10分止，按實際營業所得五五分帳之計算方式，由綽號「阿忠」及「阿進」者提供其等所有「彩金魔象」、「孔雀王二代」、「魔象」、「BAR王」、「捍衛帝國」及「滿貫大亨」非賭博性電子遊戲機（均含IC板各1片），寄放擺設在上址「大家商號」內，插電營業供乙○○等不特定客人，以每次投幣10元之代價把玩娛樂等情，確屬信而有徵。
㈡又上開犯罪事實，業據證人乙○○於警詢及本院審理中證稱
：警方於97年2月11日晚上8時10分許，在上址實施搜索時，伊在店內把玩「BAR王」電子遊戲機，伊將10元硬幣10枚投入機台內，再按壓倍數，對中再得到該倍數數目，伊所把玩之電子遊戲機並無退幣與店家兌換金錢輸贏情事，所把玩之「BAR王」電子遊戲機有插上電源，共兌換100元之硬幣把玩約10分鐘，旋為警查獲，伊不知道是否可以兌換獎金或獎品，投硬幣10元銀幕顯示10分，按押1元以上才有輸贏，伊不認識在場接受警方製作調查筆錄之老板即被告，伊向被告兌換100元之硬幣，迄警方查獲止，共輸了100元，上址係可以自由進出把玩電子遊戲機之民宅，自伊就讀國小起即看見被告在該店經營迄今，伊居住臺東市知本村已22年，據伊所了解，上址是由被告所經營；伊因為在被告之店裡把玩電子遊戲機，而於97年2月11日至警局製作筆錄，伊設籍在臺東市○○街，被告之住處與伊之戶籍地間，尚有一段距離，上址所擺設之電子遊戲機是被告所開設，因為被告一直在該處「顧」，亦即伊要換錢等，都是跟被告換的，警方於97年2月11日晚上8時10分許至該店搜索，當時伊正在把玩電子遊戲機，把玩所使用之硬幣係跟被告兌換的，當時只有伊在該處玩；案發當天伊至上址把玩電子遊戲機時，現場就只有伊和被告而已，並未特別注意「大家商號」除擺設電子遊戲機外，有無擺放兼賣菸酒、雜貨或是糖果等物，當天伊是用100元之紙鈔兌換10枚10元之硬幣把玩電子遊戲機，被告係從該店內類似辦公桌之抽屜裡拿出硬幣來跟伊兌換，伊所把玩之電子遊戲機有接上電源，把玩之過程中，並沒有看到有女性在店內，伊確定是拿100元紙鈔給被告，且被告確實係從辦公桌之抽屜裡拿出硬幣來兌換等語綦詳（參見警卷第7至8頁、97年度偵字第323號卷第13及14頁、本院卷第166至170頁）；復據證人即查獲本案之警員丙○○於本院審理時具結證述：案發當時伊任職於臺東縣警察局臺東分局知本派出所，本件係由伊全程參與查緝，該次是被告第二次遭伊查獲；伊因另案（本院96年度易字第192號）於97年1月30日至本院出庭作證時，因被告所述不實，且當時因為年關將近，伊認為被告應該還會繼續擺設，而且上址係位在伊之轄區內，所以才會特別注意，伊於97年2月6日下午3、4時許經過上址，見屋內有擺設電子遊戲機，嗣經伊持續3天進行蒐證，第1次係於97年2月8日凌晨2時11分許，第2次係於同年月9日晚上11時30分許，第3次係於同年月10日下午5時35分許，持續3次蒐證，非常確定上址確實有擺設電子遊戲機，因為該址係矮房子，且門窗上都有破洞，從屋外可以看到裡面有擺設機台，也可以聽到機台的聲音，聲音並不是很大，但在深夜的話仔細聽都可以聽到聲音，伊持續蒐證3次後，才向本院聲請搜索票；97年2月11日下午5時許，經本院核發搜索票，伊旋即於同日下午6時許前往上址欲進行搜索，但見上址之鐵門並未開啟，遂延至同日晚上8時許前往該址進行埋伏、監控，發現證人乙○○進入該屋內，伊進去搜索時有全程錄影，進去後就發現在場人有被告在客廳，前面有擺設鞭炮，旁邊就是擺設電子遊戲機具，當時證人乙○○就在投錢幣，均有錄影存證；伊於97年2月10日下午5時35分許進行第3次蒐證時，從上址屋外有看到人影在裡面玩，但沒有辦法拍得很清楚；當天去搜索時現場有6臺機具，且都有開啟電源；伊自94年8月8日起任職知本派出所迄今，「大家商號」除了擺設電子遊戲機外，並沒有擺放兼賣雜貨等物，只有快過年的時候，有擺放一些鞭炮兼賣；本件扣案之硬幣有部分是在上址客廳抽屜內所查扣，都是10元硬幣，係用裝硬幣的塑膠盒盛裝；上址之負責人是被告，因被告之母親住在（臺東市○○街）220號，被告住224號，伊從來沒有看過被告之母親或妹妹在上址顧店，該店之老闆是被告，因伊於94年到職後，上級有交辦，且伊之前手有把所有資料給伊，並說被告就是該店之老闆，伊再呈報上級，伊巡邏時候都會經過上址，每次巡邏經過看到的就是被告在該店內等語明確（參見本院卷第171至175頁），足徵上址「大家商號」之實際經營管理者，確係被告無訛，被告辯稱僅係員工，實際負責人係伊之胞妹賴美玉云云，並不足採信。
㈢再者，址設臺東縣臺東市○○街○○○號「大家商號」，並未
辦理電子遊戲場業營利事業登記，且該商號業已於94年11月9日申請營利事業歇業登記在案，亦查無以「大家商號」或被告名義為負責人申辦營利事業登記及電子遊戲場業營業級別證等情，有臺東縣政府97年9月8日府城工字第0970075395號函1紙及本院依職權調取96年度易字第192號卷所附臺東縣政府96年10月18日府城工字第0960081930號函暨附件營利事業登記抄本1份附卷可稽（參見本院卷第37、55及56頁）；另被告之胞妹賴美玉為多重重度身心障礙人士，衡情自無可能於上址經營本件電子遊戲場業乙節，亦有賴美玉之中華民國身心障礙手冊影本乙紙在卷可考（參見本院卷第51頁）。
對此，被告於本院準備程序及審理中亦自承：因為伊之胞妹賴美玉有肢體及精神上之傷殘，所以三餐及生活上必須由伊之母親來協助；伊代胞妹賴美玉及母親辦理註銷（歇業）登記，目的是為了申請（賴美玉之）殘障補助等語（參見本院卷第150及177頁），益證上址電子遊戲場業確係被告所實際經營，斷非無力自理日常生活之賴美玉所能夠勝任無疑。此外並有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄1份、臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表3紙、證物保管條1紙、刑案現場測繪圖1紙、蒐證暨刑案現場照片42張（以上參見警卷第10至15及18至40頁）、扣案非賭博性電子遊戲機照片26張及現場履勘筆錄1份在卷可按（參見偵卷第16至28及42頁），復有扣案之「彩金魔象」、「孔雀王二代」、「魔象」、「BAR王」、「悍衛帝國」及「滿貫大享」非賭博性電子遊戲機各1臺（均含IC板各1片）可資為證，堪信被告於未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，並取得電子遊戲場業營業級別證前，即自97年2月7日某時起至同年月11日晚上8時10分止，在上址「大家商號」擅自擺設扣案之非賭博性電子遊戲機，而自任經營管理前述電子遊戲場業。
㈣綜上所述，被告前開所辯無非事後卸飾之詞，委無足取，本
案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請調查「大家商號」之營業稅繳納情形，以證明其所辯非虛乙節，本院認本案事證已臻明確，核無再予調查之必要，爰不予調查審究，併此敘明。
二、按電子遊戲場業管理條例第22條規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰，旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，目的洵屬正當，所採取之手段對目的之達成亦屬必要，符合憲法第23條比例原則之意旨，與憲法第8條、第15條規定尚無牴觸，司法院大法官會議釋字第646號解釋容已揭示。次按電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」；第16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」故未依電子遊戲場業管理條例第8條申請設立，並依第11條第1項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定；所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，最高法院著有90年台非字第276號判例可資參照。本件被告丁○○未經辦理電子遊戲場業營利事業登記，在上址「大家商號」設置擺放非賭博性電子遊戲機具，經營電子遊戲場業，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪。被告與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿忠」及「阿進」之成年男子間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實行之要件，如僅實行一次行為固足以成立犯罪，縱令係基於同一意思下而多次反覆實行，亦僅成立一罪，其性質係為集合犯中之營業犯類型，屬於實質上一罪。查被告自97年2月7日某時起至同年月11日晚上8時10分許為警查獲時止，未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，係基於營利之意圖而在同一意思之下多次反覆實行同種之構成要件行為，按諸前揭說明，屬於實質上一罪，應僅論以一罪。爰審酌被告前因違反電子遊戲場業管理條例案件，甫經臺灣高等法院花蓮分院判處罪刑確定，詎仍不知悔改，竟為貪圖小利，無視法令之禁制，而於前揭時、地未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，又其供乙○○等年輕學子，任意在其電子遊戲場內把玩電子遊戲機，戕害兒童與少年身心健全發展至鉅，且犯後猶一再飾詞狡辯，態度不佳，亦乏悛悔之意，兼衡其在上址違規經營電子遊戲場業之期間僅5天，所擺設之電子遊戲機具數量非多，對社會秩序之危害容非重大，及其生活狀況非佳，並參酌檢察官具體請求量處被告有期徒刑5月尚稱允當等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、按供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第3項定有明文。
所稱「屬於犯罪行為人者」，包括屬於共犯者在內；刑法第38條第3項係規定「犯人」（已修正為「犯罪行為人」）所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院97年度臺上字第1515號及92年度臺上字第787號判決意旨參照）。本件扣案之「彩金魔象」、「孔雀王二代」、「魔象」、「BAR王」、「捍衛帝國」及「滿貫大亨」非賭博性電子遊戲機6臺（均含IC板各1片），被告雖否認為其所有，而供承係綽號「阿忠」及「阿進」者所有，然此既係供被告與綽號「阿忠」及「阿進」者共同犯本案未經許可擅自經營電子遊戲場業所用之物，悉應依刑法38條第1項第2款之規定，諭知沒收；又自上址「大家商號」辦公桌抽屜內，所扣得之現金5,200元，被告雖辯稱係販賣煙火之收入及找換錢用的，然查該扣案現金均為幣值10元之硬幣（計520枚），別無幣值1元、5元或50元之硬幣，且係以裝硬幣之塑膠盒盛裝（即以每10枚10元硬幣為一疊而加以盛裝）乙節，業據證人丙○○於本案審理時證述綦詳（參見本院卷第173頁），而證人乙○○於本院審理中亦證稱：當天伊是用100元之紙鈔兌換10枚10元之硬幣把玩電子遊戲機，被告係從該店內類似辦公桌的抽屜裡拿出硬幣來跟伊兌換等語明確（參見本院卷第169頁），足徵該扣案現金5,200元並非被告販賣煙火之收入，而係被告所有為共同經營前揭電子遊戲場業而預備供兌換所用之硬幣無訛，自應依刑法38條第1項第2款之規定宣告沒收；另在扣案電子遊戲機具內所查扣之10元硬幣68枚共計680元，業據被告於本院審理中自承係伊經營5天期間之營業所得等語（參見本院卷第176頁），核屬被告所有因共同經營前揭電子遊戲場業所得之物，亦即因本件犯罪所得之物，悉應依刑法38條第1項第3款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務中華民國98年2月5日
刑事第一庭法官康文毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高美枝中華民國98年2月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。