臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第33號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

112年度上訴字第33號

上訴人

即被告 謝侑峰

選任辯護人 陳宏哲 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第252號，中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24634號、111年度偵字第6273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

一、謝侑峰知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在 徐品楨 於民國110年9月4日上午6時28分許，以通訊軟體iMessenger與謝侑峰所有、附表二編號㈡之手機告知「麻煩你再幫我問一個（即1錢的第二級毒品甲基安非他命）」後，謝侑峰於110年9月5日0時18分許，持附表二編號㈡之手機，連結網路使用通訊軟體iMessenger與徐品楨聯絡，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，再向上游取得第二級毒品甲基安非他命後，於同日2時42分許，在高雄市○○區○○街00巷0號14樓，以新臺幣（下同）9000元之代價，販賣甲基安非他命1包與徐品楨，並由徐品楨於同日3時19分許，匯款10,000元（其中1,000元為謝侑峰先交與徐品楨代為轉匯之金額）至謝侑峰毒品上游之帳戶而完成交易。

二、嗣於110年11月1日，經警持搜索票搜索，在謝侑峰高雄市○○區○○○路000號、高雄市○○區○○路00巷0號14樓住居所分別扣得其所有如附表二編號㈠㈡、附表三編號附表三㈠至㈢、㈦至㈨所示之物，追查後查得上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

理由

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告謝侑峰(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示沒有意見（見本院卷第67頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於事實欄一所載時間，使用通訊軟體iMessenger與徐品楨聯繫，徐品楨亦有於同日2時42分許，進入被告位於高雄市○○區○○街00巷0號14樓住處，並且有請徐品楨於同日3時19分許，匯款10,000元至台新國際商業銀行(下稱台新銀行)000-00000000000000號帳戶等情，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：依被告與徐品楨之iMessenger對話，可知本案乃係與徐品楨共同向上游即 林香伶 以3萬8千元購買共「半車」（即5錢重）之甲基安非他命，並由兩人各自購買一半之數量，是以徐品楨始會給付被告總額1萬9千元之價金，亦即被告雖交付徐品楨毒品並收取價金，然此乃係被告與徐品楨共同購買半車毒品，應由徐品楨負擔之金額，被告自始至終皆未有任何「獲利」可言，原審判決僅憑推論即認定被告有營利意圖云云，顯有違反刑事訴訟法第154條第2項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯非事實」之規定。本案原審判決雖以上游林香伶所坦承者為110年10月28日之買賣行為，晚於被告110年9月5日之買賣行為，進而認定本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然此部分應亦有調查證據未完備之情，蓋依被告與徐品楨之對話，應可認定被告購買毒品之上游乃係綽號「天姐」林香伶，此可透過詢問證人徐品楨予以確認云云。經查：

(一)被告與徐品楨有於前揭時、地見面，徐品楨經被告指示匯款10,000元至台新銀行000-00000000000000號帳戶等情，核與證人徐品楨證述相符(警一卷第43至48頁、偵一卷第49至54頁、原審卷第120頁至第123頁)，並有徐品楨與被告(暱稱「雞雞雞」)之iMessenger、LINE對話紀錄翻拍照片18張(警一卷第53頁至第67頁)、被告住居所監視器畫面翻拍照片14張(警一卷第69頁至81頁)在卷可佐，且為被告所不否認，自堪信為真實。

(二)被告否認與證人徐品楨於前揭時地見面係為進行毒品交易，並以前詞置辯，惟查：

　⒈證人徐品楨於警詢及偵訊證稱：被告的綽號是「雞哥」，110年9月4日我有以通訊軟體iMessenger傳訊息給被告，請被告幫我問有沒有第二級毒品甲基安非他命可以賣給我，我傳訊息給被告「請幫我問一個」就是要買甲基安非他命1錢的意思，之後同日13時41分至13時54分都是在談論要將魚缸及魚搬去被告住處，當天下午我有先跑一趟被告家將魚拿過去，下午那趟過去，被告當面告知毒品需要晚上才能拿到，我後於同日22時52分至22時53分，再問是否已經拿到毒品，被告表示才剛要出門，隨後我又於9月5日0時18分許，詢問被告是否已經拿到毒品，被告回答剛回程，於同日1時58分，被告再傳訊給我說剛到家，我自小港區住處出發前往被告住處，我抵達後於2時27分撥打Facetime的通話給被告，告知我抵達了，要被告下來帶我上去，被告表示已將感應的磁扣置於信箱內，我便自行拿取磁扣上樓，當天我有先嘗試第二級毒品甲基安非他命的品質，覺得可以之後，以9000元交易，被告要我匯款10,000元給他的毒品上手，因為他還欠上手錢，隨後他拿1,000元給我，我便於9月5日3時19分許，轉帳到台新銀行的某帳戶等語(警一卷第43頁至第48頁、偵一卷第49頁至第54頁)，於本院仍證述：「我是請他幫我問一個，一個就是一錢，一錢就是3.8克的毒品。（你到底有沒有在110年9月5日零時18分起用iMessenger聯絡被告，再於同日2時42分許在○○街00巷0號14樓用九千元買一包甲基安非他命？）有的。（這筆九千元的安非他命，與剛剛提示的三萬八千元買半車的你與被告合資各一半的，這是不同的？）不同的。（提示偵一卷52頁筆錄，110月9月5日的確有跟被告購買九千元一錢安非他命，跟辯護人剛剛給你看的你們合資購買三萬八千元半車的安非他命，這是兩筆交易？）兩筆交易，沒有關係」（見本院卷第126-127頁）等語，是以證人徐品楨警詢、偵訊、本院俱證稱110年9月4日凌晨有先傳訊息問被告有無毒品「1個」(1錢)可提供，下午到被告住所與被告談論魚類飼養問題，隨後先離開被告住處，並於稍晚再傳訊息給被告確定被告有出門拿取甲基安非他命並返家後，方再度前往被告住處進行毒品交易，此次毒品交易與之前的合資購買三萬八千元半車的安非他命，並非同筆交易等情，前後所述一致，無證述不一或說詞反覆之情。

　⒉復觀之被告與徐品楨於110年9月4日至5日間以通訊軟體iMessenger聯繫之內容（警卷第55頁）：

　⑴徐品楨(下稱徐)：「雞。睡了嗎?我忙完了......也要麻煩

　　你再幫我問一個」（110年9月4日6時28

　　分）

　　徐：「魚缸要我載過去嗎?我用一用空缸沒有很重，只是我

　　到了你要下來幫我搬，哈哈」（13時51分）

　　謝侑峰（下稱謝）：「OK」

　　徐：「那我先處理魚缸」

　　謝：「OK」

　　徐：「我剛弄好，累死，我休息一下」

　　謝：「不急」

　　徐：「我等等先過去喔，不然我怕魚死掉，而且好像要下雨

　　　　　了」

　　徐：「我準備出門了喔？到了我跟你說，我車子就先不找位

　　　　　置停，你看到時後要不要多帶一副鑰匙，你要先搬魚

　　　　　缸上去，我再去找地方停。這樣你就不用多跑」

　　自前述對話紀錄可知， 徐品禎 於110年9月4日6時28分，確有詢問被告「...也要麻煩你再幫我問一個」，而「幫我問一個」明顯是被告與徐品楨間之暗語，若討論養魚大可如渠等後述對話般明確說出魚缸等詞，而非使用暗語，況且前述對話內容與證人徐品楨稱110年9月4日凌晨先傳訊息請被告幫忙找第二級毒品，當天下午有拿魚缸和魚過去被告住處一趟等情相符，是前述對話足以佐證證人徐品楨上開證述應非虛構。

　⑵再觀之雙方自徐品楨第一次離開被告住處後之對話紀錄：

　　徐：「睡著了?」

　　徐：「-..-+`」

　　徐：「O.O」（110年9月4日下午10時）

　　徐：「雞，你回程了嗎?」（110年9月5日上午0時18分）

　　謝：「嗯」（110年9月5日上午0時18分）

　　徐：「那我大概幾點出門?」

　　徐：「你要到了嗎?我這裡一直問......煩死了。」

　　謝：「我剛到家」（110年9月5日上午1時56分）

　　徐：「好」（110年9月5日上午1時56分）

　　上述對話紀錄內容可知，徐品楨於110年9月5日上午12時許傳訊息問被告何時該出門前往被告住處、是否已經回程等語，嗣被告告知徐品禎已經到家後，徐品楨隨即回復好，核與證人徐品楨證述下午先去被告住處一趟之後，等被告拿到毒品又再度前往一節相符。又觀諸被告住處入口監視器畫面可知，被告於110年9月5日上午1時54分許，進入住處入口並搭乘電梯，與前開對話紀錄被告傳訊徐品楨「我剛到家」之時間為110年9月5日上午1時56分相吻合，此有刑案現場蒐證照片2張在卷可證（警卷第69頁），更可證證人徐品楨所述被告回到家後有告知其已經返家，徐品楨一得知被告取得毒品並返家後，立刻前往被告住處進行交易等情係屬真實。

　⒊再者，有關證人徐品楨證稱被告與其約定以9,000元為代價交易第二級毒品甲基安非他命，並以被告交付現金1,000元後，徐品楨轉帳10,000元至被告指定之台新銀行帳戶等語（警卷第43頁至第48頁、偵二卷第19頁至第24頁）一節，可由徐品楨與被告之通訊軟體Line對話紀錄（警卷第63頁至第65頁）：

　　謝：「00000000000000000」（110年9月5日上午3時4分）徐：「他是台新?這是中信?」（110年9月5日上午3時17分）謝：「我問問」

　　徐：分享匯款訊息「我已經轉帳NT$10,000元給您，請您查

　　詢存款明細(我的帳號末五碼是00000，中國信託822。)」（110年9月5日上午3時19分）

　　徐：「好了」

　　徐：「台新」

　　徐：「我少打了兩碼，哈哈哈哈」

　　謝：「812台新沒錯」

　　是以徐品楨匯款時間，在其證述到被告家中購買毒品時點後不久，而自上述對話亦可知徐品楨匯入款項之帳戶確非被告所有，被告對此亦不否認等語(原審卷第133頁)，故證人徐品楨此部分證述，有通訊軟體Line對話紀錄暨匯款紀錄翻拍照片1份（警卷第61頁至第67頁）可茲佐證，亦堪認為實在。

　⒋綜上，證人徐品楨證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙事，有前揭通訊軟體話紀錄、監視器翻拍畫面及匯款紀錄可佐，況且被告於偵訊中曾自白與徐品楨約定以9,000元為代價，與徐品楨完成第二級毒品甲基安非他命交易乙節（偵二卷第29頁），足認被告有於犯罪事實一㈠所示時、地，以9000元為代價販賣第二級毒品甲基安非他命予徐品楨甚明，其於本院所辯雙方係合資購買第二級毒品甲基安非他命云云，並非可採。

　⒌被告於原審另辯稱：當天見面僅有討論養魚事宜，沒有交易毒品等語，辯護人亦為被告辯稱：證人記憶恐怕有誤，當日沒有交易毒品等語。然查自被告與證人之通訊軟體iMessenger對話紀錄可知，雙方當日雖然有談論到飼養魚類的相關問題，惟此應係110年9月4日下午兩人見面之目的，與110年9月5日凌晨相約見面之事由無關，且查雙方對話紀錄可知，於110年9月4日接近9月5日這段時間，徐品楨毒癮難耐，乃頻繁催問被告何時出發、是否已返家，顯見被告出門之目的與徐品楨有關，再者被告於偵訊時亦曾解釋110年9月4日13時51分後，與徐品楨聯繫的內容是在聯繫要拿魚缸和魚來給被告養，後續22時53分的通話內容則是被告打電話給徐品楨告知正要出發向上游拿毒品甲基安非他命等語（偵二卷第29頁），且本院再次詰問證人徐品楨結果，證人亦為相同證述，益證被告於原審之前揭所辯，亦屬虛偽。

　⒍又證人徐品楨雖於原審審理中證稱：當天交易我係拿現金9,000元給被告等語（原審卷第124頁)；於本院審理中一度稱:

　　九月五日是我請他幫我問，但我們並沒有交易（見本院卷第126頁），但嗣經審判長向其確認結果，其證述：「（剛剛受命法官有詢問你9月5日交易後來有沒有完成，你回答說沒有完成？）因為我搞混了。（所以我剛剛問你有完成交易才是正確的？）對，才是正確的」等語。查證人於原審作證時為111年10月11日，於本院作證時為112年4月6日，距交易日期之110年9月5日均已歷經1年有餘，人之記憶通常於事情發生之初較為清晰，而隨著歲月之更迭或有衰退模糊，本屬事理之常，尚難因證人徐品楨有關交易細節證述不一，而遽對被告形成有利之心證。

　⒎按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟被告無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，半夜外出購買毒品，轉賣給徐品楨，故被告有營利意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前之持有第二級毒品甲基安非他命低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

1.按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。(最高法院111年度台上字第4151號判決意旨參照)。是被告縱因供出上手而為檢警查獲毒品來源，亦須符合向上手取得毒品之時點，係早於各該次販賣毒品予下游此要件，方可適用本項減輕事由。

2.查被告在警詢及偵訊俱稱其所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源為綽號「仙女」、真實姓名為林香伶之女子所提供等語，經原審向高雄市政府警察局三民第一分局(下稱三民一分局)函詢是否有因被告之供述而查獲林香伶乙事，經三民第一分局於111年6月15日以高市警三一分偵字第11171696000號函復稱該分局確因被告之供述，於111年4月25日查獲其毒品上游綽號「仙女」之林香伶等語。惟查該函文所附之林香伶案件報告書(案號：高市警三一分偵字第11171262900號刑事案件報告書)記載：林香伶係於110年10月28日5時許，販賣第二級毒品甲基安非他命給被告乙情，此有三民一分局前揭函文及所述報告書各1份在卷可稽(原審院卷第49頁至第53頁)，本院傳訊證人林香伶詰問上開事實，其亦為相同證述（見本院卷第120頁），故被告向林香伶取得毒品時間晚於本件販賣毒品之犯行，揆諸最高法院前揭判決意旨雖有因被告之供述而查獲林香伶，仍無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。被告於本院主張證人徐品楨可以證明被告毒品上游為林香伶云云，惟查證人徐品楨於本院作證時並未證述其知悉被告毒品上游為林香伶，且由被告與證人徐品楨上述通訊對話觀之，被告並未對證人徐品楨表示其外出是要向林香伶購買第二級毒品甲基安非他命，是被告此部分主張顯屬無據。

四、原審認被告罪證明確，並審酌被告明知國家對於查緝毒品犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利，其所為上開事實一之犯行，助長毒品氾濫，並斟酌其販賣毒品之數量、所得、情節、犯罪動機、手段、素行、犯後態度、自述國中畢業之智識程度、自己經營麵攤，有一個兒子需要撫養（原審卷第134頁）等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪處有期徒刑10年4月。另就被告與此部分犯行有關之沒收敘明:①附表二編號㈡之扣案手機，因被告於審理中稱：有用於聯繫販賣毒品事宜等語(原審卷第37頁、第128頁)，且有前揭通訊軟體之對話截圖可佐，足認該扣案手機屬供其販賣本件第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。②附表二編號㈠、附表三編號㈠至㈢之扣案甲基安非他命共4包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，檢出有甲基安非他命成分，此有該高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑(偵二卷第45頁，高市凱醫驗字第70798號)，屬違禁物，且檢察官於起訴書已載明就扣案物品請依法宣告沒收等語（見起訴書第2頁），可視為聲請單獨沒收，爰予以宣告沒收銷燬。③證人徐品楨於警詢、偵訊及審理中均證稱向被告購買9,000元之甲基安非他命1包等語，可認被告於事實一之犯罪所得為9,000元，又此犯罪所得未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、被告持有第二級毒品二罪部分，未據上訴，非本院審理範圍，附此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　11　　日

刑事第七庭審判長法官李璧君

法官鍾佩真

法官石家禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林家煜

附表一