裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度侵上訴字第39號上訴人即被告 陳旺文 選任辯護人 王丕衍 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺東地方法院100年度侵訴字第47號中華民國101年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1969號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審法院判決上訴人即被告「丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共二罪，均累犯，各處有期徒刑捌年；應執行有期徒刑拾貳年。」經核原審判決認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，爰補充駁回上訴之理由，餘引用原審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：乙女之證述，無非依據甲女之陳述而來，仍屬傳聞證據，況甲女之陳述前後不一，與乙女之陳述也有諸多矛盾，甲女、乙女之陳述既屬告訴人之陳述範圍，並不能作為有罪判決之依據；至於診斷書僅能證明甲女有陳舊性裂傷，必須證明該陳舊性裂傷係被告所為，並非其他因素造成，始能排除合理性懷疑，本件診斷書與被告間並無關聯性可言，不能作為有罪判決之依據；原判決認事用法有違誤，請為無罪判決。
三、駁回上訴理由：
(一)本件係乙女即被害人甲女之母親因見甲女遭他人以石頭打傷，經關懷詢問甲女之身心狀況，並對照過去之印象才起疑甲女可能有遭性侵導致身心不寧，乃陪同甲女到醫院驗傷，並要求不要採證，然由於乙女於甲女就醫過程顯現情緒緊張、焦慮情形，且要求不要通報、採證，經醫院乙○員介入關懷、解釋後，才由醫院乙○員依規定通報，有「性侵害犯罪事件通報表」附卷可憑（置於警卷彌封袋），已見乙女並無誣陷被告之動機或行為。
(二)證人乙女於偵查及原審之證述，主要在說明如何確認甲女所稱加害人之身分、加害人與甲、乙女等家人互動之情形，及乙女陪同甲女前往驗傷之過程，並非重複甲女所稱被告加害之事實，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同；證人乙女所為證言之證據價值，在於判斷被害人被害後身心狀況，及有無構陷被告之可能，間接佐證被害人之指證是否可信，而非逕以其轉述被害人陳述之內容，直接作為補強被害事實之證明，則上開證人乙女本於親身所見而為之證言，經與其他證據交互對照後，自可本於間接證據之用，而具補強證據之適格。
(三)關於卷附 馬偕 醫院台東分院受理疑似性侵害事件驗傷診字第100088號「診斷證明書」係呈現被害人甲女之處女膜受有陳舊性裂傷之客觀事實，係用以佐證甲女所稱被害事實是否有客觀跡證可憑，法院並非逕以該診斷書遽予論罪，而係以該診斷證明書在具證據能力之基礎上，作為補強甲女所稱曾遭被告性侵等證言是否屬實之客觀證據。然被告面對「被害人處女膜有陳舊性裂傷」之事實，卻推稱「被害人以前有出過車禍，被人家撞過」，（見100年度偵字第1969號卷第31頁、第51頁）衡以本案診斷證明書係載明「處女膜六點鐘處陳舊性裂傷」，依處女膜在人體之位置，一般女童如身體外部受到撞擊，並不會導致處女膜受到創傷，況且，甲女於驗傷時，甲女身體部位經檢查結果，均無明顯外傷之痕跡，足認甲女處女膜陳裂傷與一般車禍事件無關，除可認被告上開辯詞與事理有間外，益徵被告之辯解乃情虛之詞，不足採為有利被告之認定。
(四)末按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，基於其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年台上字第7053判決意旨參照）。被害人甲女係由本院囑託行政院衛生署玉里醫院鑑定其精神狀況，於鑑定過程甲女之身心狀況有「詢問案發經過時顯逃避，多表示『忘記了，不知道』，或搖頭不語。」等情形，醫院鑑定結果為「診斷為臨界智能水準或輕度智能不足，帶有情緒症狀。目前心理創傷精神狀態：情緒偶見低落，但未達憂鬱程度。」（見本院卷第65頁）經核與臺東縣政於101年10月3日所提出被害人訪視、輔導相關紀錄（個案訪視報告）所見「今年開庭調查前，乙○員進行訪視關心案主（甲女）生活狀況，案主所談及生活周遭狀況皆穩定正常，唯聽聞案件相關或開庭等產生強烈抗拒之反應，對於案情仍不願多談。」（見本院卷第35頁背面），大致相符，可見甲女確有因本案致其身體、心理、行為等方面，與同年齡孩童生活情狀之表現明顯有異，揆以上開鑑定報告及乙○個案訪視報告應可認甲女身心表現確有被害之創傷反應，益徵甲女對其有遭受被告性侵害之指述為可信。
(五)綜上所述，被告及其辯護人之上訴與辯護意旨，均無法動搖原審判決關於被告犯罪事實之認定；原審判決並就其心證判斷等詳述其理由及依據，原審判決之事實認定及量刑，並無違反論理、經驗法則及比例原則之情形，於法洵無不合。被告上訴猶飾詞否認犯行，自非可採，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年7月17日
書記官連玫馨附錄論罪科刑法條：
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。《附件》臺灣臺東地方法院刑事判決100年度侵訴字第47號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○男55歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○鄉○○村○○路○○號選任辯護人王丕衍律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1969號），本院判決如下：
主文丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共二罪，均累犯，各處有期徒刑捌年；應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、丁○○前因強制性交等案件，經本院各以86年度訴字第101號判決、87年度訴更字第1號判決分別判處有期徒刑10月、
6年、5年4月確定後，復經本院以88年度聲字第671號裁定定執行刑為有期徒刑11年6月確定；嗣於95年3月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於97年12月28日保護管束期滿，其未執行之刑以已執行論。
二、丁○○為成年人，其與代號0000甲000000號之未滿14歲女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）相識後，明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於加重強制性交之犯意，先於100年4月間某日某時許，趁甲女前來其位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號住處欲與其弟弟的孫子遊玩之機會，在其上開住處內，不顧甲女明確表示不要之意，仍強行脫掉甲女之褲子後，以其手指強行插入甲女陰道之強暴方法，對甲女為性交1次；復於同年6月6日至7月6日間某日某時許，再度利用甲女前來其住處欲與其弟弟的孫子遊玩之機會，在同一地點，以同一強暴方法，對甲女為性交1次。嗣因甲女之母即代號0000甲000000A（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙女）發覺有異，而報警處理，始為警查悉上情。
三、案經甲女、乙女訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查甲女及乙女於警詢中之陳述，被告之辯護人於本院準備程序時已主張為傳聞證據，本院復查無符合傳聞例外規定之情形，故應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查甲女、乙女以證人身分在檢察官面前所為之陳述，依筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力；又乙女之上開證述業經具結，甲女則係未滿16歲之女子，依法不必具結，且檢察官於訊問前已依法告知甲女據實陳述義務，此有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官訊問筆錄、證人結文1份附卷可稽，是證人甲女及乙女之上開證述，當無未經具結而無證據能力之問題。
三、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依據刑事訴訟法第
175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外得為證據（最高法院96年台上字第3527號判決意旨可資參照）。查乙女已於本院審理時以證人身分證言，並給予被告詰問之機會，乙女於偵查中非以證人身分所為未經具結之陳述，雖為被告以外之人之陳述，然無顯不可信之情況，揆諸上開最高法院判決意旨，應認有證據能力。
四、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」同法第159條之4第2款亦有明文。又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）；另依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。是卷附馬偕紀念醫院臺東分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，應有證據能力。
五、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。次按直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務，及其他有關性侵害防治及保護事項；前項中心應配置乙○、警察、醫療及其他相關專業人員；其組織由直轄市、縣(市)主管機關定之，此為性侵害防治法第6條第1項第4款、第8款、第2項所明定。再按被害人、被害人之監護人或法定代理人於性侵害事件偵查、審判、診療取證時，得向防治中心申請指派乙○人員陪同，防治中心除顯無必要者外，不得拒絕；防治中心指派專責人員受理性侵害事件時，應注意被害人身心狀況，並進行初步危機評估，及時給予適當之協助；被害人有法律扶助、心理諮商治療、職業訓練、就業或就學服務需求時，防治中心應予協助處理，性侵害防治中心辦理性侵害事件處理原則第7點、第8點、第10點分別訂有明文。準此，卷附臺東縣政府
100年12月14日府社婦字第0000000000號函附甲女之個案匯總報告，乃乙○本其業務，經通報性侵害案件協助被害人甲女心理治療、輔導、提供法律服務，復陪同被害人甲女為性侵害事件之偵查程序，此係就其執行該業務過程中紀錄案件之經過紀錄，為通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，且查無該個案匯總報告有顯然不可信之情況存在，是依上揭說明，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定
（一）被告丁○○為成年人，甲女則為未滿14歲之女子，被告認識甲女，且知悉甲女為未滿14歲之女子，甲女亦曾至被告位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號住處欲與其弟弟的孫子遊玩等事實，為被告所承認，核與證人甲女、乙女於偵查中及本院審理時之證述相符，復有甲女之代號與真實姓名對照表及被告之年籍資料各1份、照片5張（參見警卷第
28頁4張照片、第29頁左上方照片）等附卷可稽，應可信為真實。
（二）證人甲女於偵查中證稱：100年伊家進行裝潢，時間伊不記得，裝潢多久也不記得，「叔公」也就是「丁○○」來伊家裝潢，伊才認識他，那段時間伊有去他家玩，因為伊認識被告弟弟的孫子，所以伊會去他家玩，他會用手指插入伊尿尿的地方，這種情形伊記得有1次，地點是在他家裡；後來伊媽媽住院，是100年幾月份伊不記得，伊也會去叔公家玩，叔公會用手指插入伊尿尿的地方，地點在他家裡；伊都有說不要等語（參見偵卷第41頁至第42頁）。
其又於本院審理時證稱：有看過在庭的被告，伊都叫他「叔公」，伊是跟著被告弟弟的孫子叫被告叔公，去年4月伊家裝潢時，有去被告也就是叔公家，然後被叔公用手指頭插入尿尿的地方；去年6、7月伊媽媽有住院，在那段期間，叔公也有在他家，用手指頭插入伊尿尿的地方，手指頭有伸進去，尿尿的地方會痛，他都沒有經過伊同意；伊的褲子是叔公脫的，伊有說不要，之後褲子是伊穿回去的，叔公對伊做這事後，伊心裡有感到不服舒、會害怕，回家後沒有跟媽媽講，因為怕媽媽罵等語（參見本院卷第50頁背面至第53頁背面）。由證人甲女上開證述可知，證人甲女就被告對之2次強制性交乙情均指述不移，且前後所述主要情節相符，應認其證述非虛。復參以甲女年紀甚幼，生活單純，對性事仍屬懵懂，是若非親自經歷，應無從虛構本案情節；又本案係因乙女發覺甲女行為異常，而追問甲女時，甲女才被動說出上情，業據證人乙女於本院審理時證述明確（參見本院卷第58頁背面至第59頁背面），復查無證人甲女可因虛構情節而獲得任何利益之證據，堪認甲女應無設詞誣賴被告之動機。再酌以甲女於案發前本即認識被告，並尊稱被告為叔公，於本院審理時亦證稱：僅有被告1人曾以手指插入其尿尿的地方之語（參見本院卷第57頁背面），足認甲女並無誤認對象之可能。從而，證人甲女上開所證，即無明顯瑕疵可指。
（三）乙女於偵查中陳稱：家裡裝潢的時間是在100年4月份，裝潢差不多1個星期；伊腳受傷的時間是在100年6月6日，大約到同年7月6日；在裝潢及住院期間，甲女會去被告家玩，甲女有說叔公欺負她，伊就帶甲女去驗傷等語（參見偵卷第42頁）。其於本院審理時以證人身分證稱：
伊問甲女的時候，甲女不太願意說是誰，只說是被告弟弟的孫子的長輩，有一次我指被告給甲女看，並問說是不是他，甲女就說是被告這個人等語（參見本院卷第59頁）。
其所為上開陳、證述不僅與證人甲女上開證述互核相符，而可增強證人甲女上開證述之可信性，亦可明確證人甲女證述遭強制性交之時間，係在100年4月間某日某時許及
100年6月6日至7月6日間某日某時許。
（四）又甲女之處女膜6點鐘處確有陳舊性裂傷，有馬偕紀念醫院臺東分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可考，且輔導乙○於100年7月14日與甲女就讀之幼稚園老師聯繫時，該名老師表示甲女原食慾佳，但最近有常聽聞甲女說吃不下，但仍強迫自己將食物吃完之異常行為；甲女遭性侵害後，變得沉默寡言，亦表示自己過得不快樂，對於案情及相關問題不願再提及等語，有臺東縣政府100年12月14日府社婦字第0000000000號函附甲女之個案匯總報告1份在卷可查（參見該報告第4頁及第10頁），堪認甲女確實有遭被告強制性交，而導致其事後呈現與其年紀及生活情狀不符之身體、心理、行為等異常狀況。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、對於被告辯解及有利證據不採者之理由訊據被告矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：甲女到伊家裡都是跟伊弟弟的孫子玩，伊沒有對甲女強制性交，甲女所受處女膜裂傷乃其出車禍所致云云。選任辯護人則為被告辯護稱：本件僅有被害人甲女之指述，並無其他佐證，被告有正常工作，不會侵犯甲女；又被害人所述的時間不確定，次數也遠較於起訴書所載之次數為多，檢察官僅起訴其中2次，顯見被害人甲女之指述亦有不實之處；況甲女若真遭被告強制性交，為何於事後仍多次到被告住家，顯違常理；另甲女所受之處女膜裂傷，其受傷之時間點不確定，也不能證明與被告有關云云。惟查：
（一）按因妨害性自主案件通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，有其秘密不公開之特殊性，因此通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之依據，故被害人之心理狀態須予以澄清，然此之澄清並非必依賴實際證據，而係藉由心理專家之協助，方能找出真相，因而審判者心證之取得，與其他案件相較，難度高出許多，而本案之證據所呈現之情形亦有上述類似之情況，是對於證人甲女於偵查、本案審理時之證述及被告之辯解，即須詳加評估，以確認證人甲女之陳述為何，並判斷其是否有誣陷被告之理由。又按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，且該間接證據在直接關係上足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，非法所不許（最高法院29年上字第3362號、30年上字128號、32年上字第7號及32年上字第288號判例意旨參照）。查本件係在被告與甲女獨處之情況下所發生，是其直接證據除甲女之證詞外，本即十分困難取得，且依據上開被告之陳述、甲女、乙女之陳、證述及其他間接證據，應足以綜合認定被告確有對甲女強制性交之事實；至於被告是否有正常工作，應與本件性侵害犯罪無必然關係。
（二）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例可資參照。次按性侵害犯罪中，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢（訊）問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然則法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就被害人或告訴人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，俾案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，復致訴訟之相關人員再三遭受訟累，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。查證人甲女於警詢、偵查及本院審理時，就被告對其強制性交之時間、次數、方式、事後給予金錢多寡等雖有未能明確或略有不一致之處，然因甲女年紀甚幼，平日並無特意記載時間之需要，且因證人受員警、檢察官、本院詢、訊問時，距案發時間亦有相當時間，記憶殘缺不全在所難免，尤其甲女證述遭被告強制性交之次數本來不少，要求其確實記得次數及每次之手法，亦屬勉強；況被害人就犯罪情狀之敘述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現，且於受創後因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節及時間經過等因素，而陳述之細節略有不一，或有疏漏，本合乎常情，且此亦與詢問人之詢問方式與技巧有關。查本件甲女既然已就被告於犯罪事實欄所載犯罪之時間、地點、方式等攸關強制性交之重要情節已為明確且一致之陳述，自不得僅因其就枝節部分陳述忘記或有不符之處，或因其他次數之證述未臻明確而未經檢察官起訴，即遽認證人甲女之上開證述不足採信。而檢察官就被害人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，乃平衡節約司法資源與打擊犯罪之合理作法，亦非即認定被害人所為之其他證述毫不可採，此不得不辨。
（三）證人甲女於本院審理時雖證稱：被告有向乙女承認強制性交甲女之事，並有賠償金錢等語，而與證人乙女於本院審理時之證述不符，然本件甲女於案發當時年紀甚輕，就此超乎其心智發展及年齡經驗之性侵害行為，本就對其打擊甚深，再加上案發後各種資訊湧入，難免或使甲女誤會原意或拼湊資訊，導致甲女為上開陳述，是尚不得據此推論證人甲女證稱被告對其強制性交一事，純屬無稽。
（四）按在通常情況下，性侵害犯罪之被害人固會因情緒反應或避免再度受害而盡量迴避加害者，惟查甲女至被告住處之目的係要與被告弟弟的孫子遊玩，業如前述，而與甲女年齡相仿的孩子，其智慮尚未成熟，玩樂亦佔生活相當重要的部分，故常有貪圖玩樂而忽略危險性之狀況發生；是甲既然不是去找被告，則其因想與被告弟弟的孫子遊玩，而忽略被告可能在場之危險性，並未違背情理，此觀證人甲女於本院審理時證稱：被告弟弟的孫子叫伊，伊就過去，伊怕再被欺負，但還是過去等語，以及證人乙女於本院審理時證稱：被告弟弟的孫子來找甲女玩，甲女就會去玩等語自明，是辯護人僅以甲女遭被告強制性交後仍前往被告住處之情，而認為甲女行為異常云云，亦有失當。
（五）按人之性器官通常脆弱敏感，若任意以器物或身體部位進入其中，自然感受強烈且可能因此受傷，尤以強行進入者為甚；而性侵害之被害人若未能於事發後盡快驗傷，則受傷部分既已癒合，當成陳舊性傷痕，而難以判斷傷害之時間。查證人甲女於本院審理時已證稱：叔公是用手指頭插入伊尿尿的地方，有伸進去，尿尿的地方會痛等語明確，而被告既然以手指強行插入甲女之陰道，則甲女處女膜因此受有裂傷並無不合理之處，且本件乙女雖然於發現甲女異常時即將甲女送往醫院驗傷，但因據案發時間已有相當時日，亦只能認定甲女之處女膜有陳舊性裂傷，故以甲女之處女膜有陳舊性裂傷為證人甲女證述之補強證據，難謂有不當之處；被告及其辯護人對甲女處女膜受傷之原因及時間固有爭執，卻未能提出任何反證供本院參酌，是其等此部分所辯，僅屬空言，均難憑採。
（六）綜上所述，被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信；辯護人為被告所為上開辯護之詞亦難憑採，均無從為被告有利之認定。
三、論罪科刑
（一）按刑法第222條、第221條之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到違反其意願之程度（最高法院96年度台上字第5343號判決意旨參照）。查被告為成年人，甲女為未滿14歲之女子，有被告之年籍資料及甲女之代號與真實姓名對照表在卷可參，而被告不顧甲女口出不要之語而明確表示拒絕之意，仍強行脫去甲女褲子，並以其手指強行插入甲女陰道之方法，對甲女為性交，應屬以「強暴」方法為性交。是核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。被告所為上開犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
（二）被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告年逾50歲，堪當被害人之祖父輩，被害人更尊稱被告為「叔公」，其本應潔身自愛，律己慎行，尊重異性，保護幼小，竟背道而行，不思以祖孫之情禮待之，反利用甲女年幼可欺，不顧輩分禮教而予性侵害，不僅敗壞社會善良風俗，更對被害人身心造成巨大且難以彌補之創傷；兼衡其智識程度（國小學歷）、犯罪之手段、次數、與被害人之關係、迄未與告訴人達成和解、犯後仍否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，認非予嚴懲，難達成刑罰之懲罰及預防功能，爰分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。檢察官雖就被告所犯上開2罪均求處有期徒刑11年，惟因本院認定之犯罪情節與起訴書所載者略有不同（詳下述），量刑基礎已有變更，且衡其犯罪情節，若均判處有期徒刑11年之重刑，顯有罪刑失衡之虞，故本院認檢察官上開求刑應有過重，併此敘明。
四、至於起訴書雖係記載被告不顧甲女明確表示不要、哭泣等情，違反甲女之意願，以手指及陰莖插入甲女陰道等語，然因證人甲女於本院審理時僅能明確證稱：被告不顧其表示不要之意，而脫去其褲子，並以手指插入其陰道等語，而關於哭泣及陰莖插入部分則證稱：被告將手指、陰莖插入其陰道後，見到她哭了，就停止了，被告究竟是先插入陰莖或手指，是否均有插入等，她都忘記了等語。又因證人甲女原證述被告在其住處對甲女強制性交之行為不只2次，則其證稱被告不顧伊哭泣將陰莖插入其陰道等情，是否與起訴書所載之該
2次犯行為同次犯行，尚有可疑，本院自無從認定；惟因此部分若構成犯罪，與前述有罪部分乃各具有接續犯之一罪關係，本院爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第
1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務。
中華民國101年8月2日
刑事第四庭審判長法官范乃中
法官楊忠霖法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月3日
書記官吳明學附錄論罪科刑法條：
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。