裁判字號：最高法院100年台非字第380號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三八○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張淑玲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一００年六月二十七日第一審確定判決（一００年度訴字第一四二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二五二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張淑玲轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年肆月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查之。倘被告不合累犯要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令，非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議紀錄）。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件被告張淑玲於民國九十九年九月二十九日，因施用（非常上訴書係誤載，應為「轉讓」）毒品而觸犯毒品危害防制條例案件（以下簡稱甲案），因認其曾於九十五年十二月十四日施用第一級及第二級毒品（以下簡稱乙案），經台灣台中地方法院以九十六年度訴字第七二五號判決判處有期徒刑八月、五月確定，嗣經減刑為有期徒刑四月及二月十五日，合併定應執行有期徒刑六月，於九十七年一月二十一日易科罰金執行完畢，仍不知戒絕毒品，再犯甲案，而以一００年度訴字第一四二四號判決依累犯規定，判處有期徒刑，於一００年七月二十五日確定在案。惟查被告於甲案判決確定前，另於九十五年四月二十五日至同年六月七日因販賣第一級毒品（以下簡稱丙案），經最高法院以九十九年度台上字第六０四五號判決判處有期徒刑十五年，於九十九年十月七日確定（此部分非常上訴書係誤載，詳後述）；嗣因乙案與丙案應數罪併罰，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院以一００年度聲字第一四九三號裁定應執行有期徒刑十六年（非常上訴書係誤載，應為十六年四月）確定在案，有各該裁判書可稽。從而，乙案依上揭說明，不能認於九十七年一月二十一日已經易科罰金執行完畢，本件即甲案以累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告前於九十五年十二月十四日，因施用第一級、第二級毒品，經台灣台中地方法院以九十六年度訴字第七二五號判決判處有期徒刑八月、五月確定（即上開乙案），嗣經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第五一七三號裁定減刑為有期徒刑四月及二月十五日，合併定應執行有期徒刑六月，雖於九十七年一月二十一日易科罰金先予執行；惟被告另於九十五年四月二十五日至同年八月一日因販賣第一級毒品，經台灣高等法院台中分院以九十七年度上更㈠字第一九０號判決判處應執行有期徒刑十六年，並經本院以九十九年度台上字第六０四五號判決駁回上訴確定（即上開丙案，非常上訴書此部分係誤載）。嗣檢察官以乙案、丙案符合併合處罰之規定，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院台中分院於一００年八月九日以一００年度聲字第一四九三號裁定定應執行刑為有期徒刑十六年四月確定，有各該裁判書附卷可稽。揆諸上開說明，乙案部分僅於將來執行所定之應執行刑（即有期徒刑十六年四月）時予以扣抵，不能認已於九十七年一月二十一日易科罰金執行完畢。本件原確定判決（即上開甲案）認定被告於九十九年九月二十九日，再犯轉讓第一級毒品及禁藥時，因前犯乙案部分應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽論以累犯並加重其刑（轉讓第一級毒品部分，處有期徒刑一年二月；轉讓禁藥部分，處有期徒刑五月。並定應執行有期徒刑一年五月），顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第八條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十七日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。