臺灣高等法院112年度上訴字第959號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第959號刑事判決

裁判日期：民國112年06月30日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第959號上訴人即被告 黃凱志 選任辯護人 嚴庚辰 律師
許嘉樺 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第312號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28695號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃凱志為成年人，透過交友軟體「SAYHI」認識BA000-Z000000000（民國99年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），明知甲女為未滿12歲之兒童，尚無成熟之性自主及判斷能力，自我判斷力與保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯意，於110年5月1日起，在桃園市○○區○○路000巷00號3樓302室之住處，使用扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號00000000000之SIM卡壹張）內之LINE通訊軟體，並以LINE暱稱「kicks」之帳號與甲女聊天，並向甲女自稱係「姊姊」，並擷取網路上所下載之女性頭像及女性裸露照片謊稱是自己之照片，要求甲女傳送客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露胸部、生殖器官之猥褻電子訊號之電磁紀錄，即數位照片、影片，使甲女陷於錯誤，誤認確有黃凱志所虛構之「姐姐」女性存在，而與其聊天，並依其指示，於110年5月2日20時45分傳送洗澡影片1份及於同月2日23時13分傳送下體私密部位照片等客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻電子訊號之電磁紀錄，以供黃凱志觀覽。嗣遭甲女之母發現後報警，並經員警持本院核發之搜索票至上開所示之黃凱志住處內進行搜索，扣得如上所示之行動電話，而查悉上情。
二、案經甲女及甲女之母訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告黃凱志、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告黃凱志於偵查、原審及本院坦承不諱（見他卷第98頁；偵卷第159頁；原審卷第54、159頁、本院卷第124頁），核與甲女警詢之證述相符（見偵卷第41至44頁)，並有被告與甲女之LINE通訊軟體對話翻攝照片附卷可佐（見110年度偵字第28695號之不公開卷【下稱偵卷之不公開卷】第23至65頁），及扣案之被告所有用以使用與甲女進行LINE通訊軟體對話之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號00000000000之SIM卡壹張），是被告自白核與事證相符，堪以採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。
二、又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項），除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之保護，故僅足以使被害人之意思自由受到妨害、影響，即屬相當（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。再按該項所稱之「詐術」，並不需到達使被害人「喪失自主力」之程度；所謂詐術，指以偽作真或欺罔隱瞞之行為而言，即行為人對被害人提供反於真實之資訊，就重要事實資訊予以欺瞞，包括虛構事實、扭曲或隱瞞事實等方法均屬之（臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第20號、臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第342號、第355號判決意旨可資參）。被害人是否傳送自身裸照給網友之關鍵，在於對方能否讓其信任，以及提供裸照給對方能否有保障，而此繫諸於對方有無提供正確之身分資訊（包含性別、年齡、是否為同一人），以及提供網友本人之照片（例如臉部照、裸照等），足使被害人在充斥虛假之網路世界中，對素未謀面之對方建立信任感。另兒童及少年性剝削防制條例第36條，被害人係兒童或少年，該條例之立法意旨乃在保護未滿18歲兒童及少年之身心健康，防制、消弭以兒童、少年遭受任何形式之性剝削，是為貫徹該條例之保護目的，自應課以行為人較高之注意義務。行為人不需明確知悉兒童或少年之年紀（或生日），僅需有「不確定故意」，主觀上可認識或預見兒童或少年係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意即可。甲女係於99年9月間生，有其之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表存卷可佐，又於雙方LINE通訊中，甲女稱自己為11歲，且就其傳送之全身影片，顯為稚嫩女童，有Line訊息及影片截圖附卷可參（見偵卷之不公開卷第57頁（右上圖）、第69頁至第73頁），堪認被告顯可知悉甲女為未滿18歲之兒童或少年。又查甲女於警詢時證稱：我不認識也不知道被告的真實姓名與年籍資料，他在通訊軟體上有傳一張女生的照片給我看，我就誤以為該網友是女性等語（見偵卷之不公開卷第8頁）。堪認甲女係兒童誤認與其通話之人為女性，始會傳送裸照與對方，甲女之意思決定自由受到妨害，自屬違反其意願，甲女從而依其指示製造猥褻行為之數位影片照片之電子訊號。
三、所謂「猥褻」，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。甲女傳送其等裸露胸部、生殖器數位照片、影像予被告之行為，使甲女之性徵裸露展示於外，客觀上足以刺激或滿足被告性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，係屬猥褻行為。又電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。被告以其手機儲存甲女裸露胸部、生殖器之數位照片、影像，並無證據證明被告已將之輸出為實體物品，自屬電子訊號。
四、又被告於通訊軟體上偽裝為女性，並對甲女傳送女性裸露照片之詐術，甲女陷於錯誤、製作本案數位照片、影像予被告，如前所述，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。被告如事實欄所載之時間接續使甲女製造裸露生殖器、胸部之數位照片、影像之犯行，時間、地點密接，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯一罪。
五、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有相識兩人間之引誘行為，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告以上開施詐術之方式詐欺甲女製造猥褻行為之數位檔案照片、影像，固違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，所為固值非難，然考量被告一時失慮，始對甲女為本案犯行，且被告於本案所使用之手段，皆係以偽裝女性身份方式之詐術取得，其手段相對平和，暨考量本案甲女所製造之猥褻電子訊號數量並非大量，對兒童及少年性剝削防制條例所欲保護甲女身心健全發展之法益侵害程度相對非鉅，又被告犯後於偵查中、原審及原審審理時均坦承犯行，已有悔意，況被告始終有和解意願，復已與甲女及法定代理人以新臺幣（下同）32萬元達成調解，更已履行賠付條件完畢，此有調解筆錄、被告111年6月29日刑事陳報、原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可考（見原審卷第67至71頁），可認其犯後態度尚可，因認依其上開犯罪情節與所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第
3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯上開以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯行部分，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，刑法第59條，並審酌被告明知甲女於案發時為兒童，自主能力未臻成熟，思慮亦未周詳，竟罔顧兒童心理、人格發展之健全，以虛捏女性身份，施以詐術，令甲女陷於錯誤而製作本案數位照片、影像傳送予被告使用之LINE帳號，供其個人觀覽，所為非是。另考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此素行尚可，犯後坦承犯行，且已與甲女及其法定代理人達成調解並履行調解條件完畢；兼衡被告所製造之猥褻電子訊號數量並非大量，及被告自陳大學畢業之智識程度、未婚、從事電子業、在外獨居之家庭經濟等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，復就沒收部分說明：扣案之被告手機，係供其為本案犯行所用，且內有甲女裸露胸部、生殖器之照片、影像，應依刑法第38條第2項與兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第
3項規定，宣告沒收之。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以：依照卷內資料，甲女是在110年5月4日才告訴被告說她十一歲，而在甲女傳送照片及影片時，被告不知道甲女的實際年齡。另外本案被告應該只構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或是第2項，被告雖然自稱為「姐姐」，但是從被告與甲女的對話紀錄內容可知，甲女傳送照片跟影片時是出於自願，沒有任何自由意志受到剝奪，甚至邀約被告一起洗澡要讓被告看她的私密處，被告也有說他在外面不方便拒絕，故甲女應該是動機錯誤，誤認被告是女性，故不構成詐欺行為，因為詐欺行為與強迫脅迫等行為放在一起，應該是屬於要自由意志受到剝奪才有本罪認定的詐欺。另被告有與甲女和解，甲女不追究被告的刑事責任，且被告和解後也將所有照片影片刪除，被告已彌補甲女所受的損害，且坦承犯罪，希望鈞院從輕量刑並給被告緩刑云云。查被告確有上揭犯行，並知悉甲女之年齡，且被告所為，依據最高法院相關判決之見解，甲女之意思決定自由已受到妨害，被告並非明白告知甲女其身分，而為單純之引誘行為，自屬違反其意願，是上訴意旨認原審適用法條錯誤，並不可採。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪，最輕本刑為有期徒刑7年，經援引刑法第59條減刑後，猶需判處有期徒刑3年6月以上，是本件自不符合緩刑諭知之規定。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並給予緩刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、黃于庭提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國112年6月30日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國112年6月30日