裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國98年07月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第685號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告立博國際貿易有限公司兼上代表人乙○○
甲○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12130號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經核准，擅自輸入禁藥，處有期徒刑壹年，扣案含「Sildenafil」及「Tadalafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」壹盒沒收；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，並向公庫支付新台幣拾萬元，扣案含「Sildenafil」及「Tadalafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」壹盒沒收甲○○共同未經核准，擅自輸入禁藥，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案含「Sildenafil」及「Tadalafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」壹盒沒收；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年參月，扣案含「Sildenafil」及「Tadalafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」壹盒沒收。
立博國際貿易有限公司法人之代表人、受雇人，因執行業務未經許可，擅自輸入禁藥，科罰金新臺幣拾萬元。
事實
一、乙○○係址設臺北市○○區○○路一段59號7樓之立博國際貿易有限公司（下稱立博公司）負責人，甲○○為該公司股東兼任員工，與乙○○共同經營立博公司。甲○○前於民國（下同）91年間因妨害名譽案件，經臺灣苗栗地方法院以92年苗簡字第791號判決判處有期徒刑4月確定，於93年9月2日易科罰金執行完畢；又因恐嚇案件，經臺灣苗栗地方法院以
93年訴字第221號判決判處有期徒刑5月確定，於94年3月8日易科罰金執行完畢；復因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年易字第720號判決判處有期徒刑2月確定，於94年9月13日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，與乙○○先於96年8月間某日，以食品名義自大陸地區輸入「立博牡龍膠囊」1批後，由甲○○設計網頁，將上開藥品刊登於「PCHOME商店街」「活力青春研究所」網站上陳列販賣，乙○○則負責銷售。而乙○○、甲○○因恐上開物品含有西藥成分，乃於96年9月6日，將所進口之上開膠囊送交臺北市衛生局檢驗，經檢驗結果確含未經核准之西藥成分「Tadalafil」，渠二人即將該產品退回，然既已懷疑該產品可能含有西藥成分，且明知未經主管機關申請核准，不得擅自輸入、販賣藥品，其二人竟又基於輸入、販賣該含有西藥成分禁藥之不確定故意，於96年10月間某日即上開檢驗結果出爐後，再自大陸地區輸入內含「Tadalafil」及「Sildenafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」1批，並於前揭網站上，陳列販賣前開膠囊。嗣因 洪偉國 於96年10月29日，以新臺幣（下同）1,680元之價格，購得前開膠囊2盒，服用後認無效果，即於上開網頁評價欄內，刊登：「一點功效也沒有，賣偽藥，請下架！」等文字，經立博公司委由甲○○對洪偉國提出妨害名譽告訴，甲○○於臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第26491號案件偵查中提出「立博牡龍膠囊」1盒，經送請行政院衛生署檢驗鑑定確含未經核准之西藥成分「Tadalafil」及「Sildenafil」，始知上情（至洪偉國涉嫌妨害名譽部分業經檢察官以96年度偵字第2649l號為不起訴處分確定）。
二、乙○○、甲○○二人明知依公司法第9條第1項之規定，申請設立公司，應收之股款，股東應實際繳納，未實際繳納，不得在申請文件上表明收足。詎二人竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，向設於臺北市○○區○○○路○○○號5樓之德興聯合會計師事務所某不詳人員商借資金以供驗資，進而於95年7月13日以現金存入255,000元、245,000元至乙○○設於板信商業銀行信義分行之立博公司籌備處帳戶內（帳號：00000000000000號），充當立博公司業已收齊股款50萬元之存款證明。嗣後再委請上開事務所不知情之會計師 諶秉宏 於同年月14日作成資產負債表及股東繳納股款明細表之查核報告書，表明業已收足股款，旋於同年月17日，以現金提領方式提領50萬元，至此資本額已全數領出，歸還上開事務所，立博公司之帳戶內資本額餘額已為0元。嗣乙○○、甲○○即於95年7月17日持上開業已收足股款之相關資料向主管機關臺北市商業管理處申請公司設立登記，主管機關進行形式審查，誤於同年月18日核准登記，足生損害於主管機關就公司登記設立審查之正確性，並以此不正當方法致使會計事項及財務報表（資產負債表）發生不實之結果。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告乙○○及甲○○於警、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人洪偉國於警、偵訊之供述，被告等於審判期日均表示無意見，證人於警訊之供述本院認為適當，依上述規定，得為證據；證於偵查中之供述，核無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項得為證據。
三、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證據；又本院認定事實所引用之下列藥物食品檢驗報告書，乃依法定程序所為之鑑定，且被告等對於證據能力均表示無意見，自有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、違反公司法部分：訊據被告乙○○、甲○○對於公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之違反公司法犯行均坦承不諱，並有立博公司登記案卷附卷可稽，而被告二人於95年7月13日存入50萬元後於同年月17日領出50萬元之事實，亦有板信商業銀行業務部函及所附交易明細1份附卷可稽，又立博公司係被告乙○○及甲○○共同出資經營，二人均為公司負責人之事實，有財團法人金融聯合徵信中心列印1份在卷足憑，衡此，堪信被告乙○○、甲○○前揭任意性之自白與事實相符。被告二人此部分違反公司法之事證明確，犯行洵堪認定。
二、違反藥事法部分：訊據被告乙○○、甲○○坦認於96年4、5月間某日起，每隔
3、4個月自大陸地區輸入立博牡龍膠囊一次，每次輸入1箱，並於PCHOME商店街之活力青春研究所網站上，陳列販賣立博牡龍膠囊之事實，惟矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：渠等係販賣食品非藥品，第一次輸入立博牡龍膠囊時曾自行送檢未含西藥及重金屬即行販賣，第二次輸入自行送檢驗出含西藥成分時，便以快遞將貨退回，第三次輸入自行送檢並未驗出含西藥成分，始加以販賣云云，並以臺北市衛生局95年6月12日北市衛驗字第09534275400號、96年10月8日北市衛驗字第09637909600號、96年11月2日北市衛驗字第09638651900號函及檢驗報告各1份與快遞單1紙資為佐證。
惟查：
（一）被告二人輸入立博牡龍膠囊後，迭於95年6月12日、96年10月8日及96年11月2日向臺北市衛生局自行提交檢驗，有前述臺北市衛生局函附檢驗報告在卷可稽。
（二）被告二人於96年10月8日送驗之立博牡龍膠囊內，確含「Tadalafil」西藥成分，有臺北市衛生局96年10月8日北市衛驗字第09637909600號函及檢驗報告附卷可憑，被告二人於收受此檢驗報告，明知立博牡龍膠囊含有西藥成分後，竟於退貨之後又再向大陸地區進口立博牡龍膠囊，而所稱膠囊係向知名廠商花仙子實業有限公司進貨云云，被告二人並未能提出證據足以證明，而依被告所提之快遞單上所載之收件人為「 陳運 」，而非上海花仙子實業有限公司，被告二人復未能提供關於「陳運」之相關年籍資料供本院查詢及傳喚，亦無法協同「陳運」到庭說明供本院查證，可見被告二人所辯產品係向合格廠商進口云云，不足採信， 益徵 被告二人確有販賣禁藥之不確定故意。
（三）被告二人於將上開產品退回後，又於同年10月間某日，再進口1批膠囊，其中部分於偵查中經送檢驗結果，含有西藥Sildenafil及Tadalafil成分，此有席政院衛生署97年3月5日衛署藥字第0970006919號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局97年2月5日藥檢參字第0970001672號檢驗報告書各1紙附卷可資佐證，堪認確屬禁藥無訛；參以證人洪偉國於警詢及偵查中亦供稱：「因為我有在立博公司的客服信箱發問信件，但立博公司的客服中心都沒有回答我，而且我覺得吃了後很不舒服而且身體發燒，而且包裝盒外並沒有檢驗字號，內部膠囊包裝都是簡體字與泰文，所以我才感覺奇怪，所以我才留言。我吃了後很不舒服且身體發燒，我自己服用感冒藥好的。我於留言中所提『一點功效都沒有，賣偽藥』，我有上衛生署網站並沒有查詢到立博公司字號。我認為立博牡龍膠囊應該是藥品。」、「我在活力青春研究所客服中心上，評價『一點功效都沒有，請下架吧』，是我寫的，是在網路的留言評價。因為我有吃了幾顆，發現下體麻麻，早上起來沒有什麼感覺，我有寫客服信問他為何我吃了藥後怪怪的，沒有衛生署字號又是泰文，結果沒有回覆我，...我認為是藥品，因為明眼人看就知道是壯陽藥。」等語（參96年度偵字第26491號卷第7、45至46頁）綦詳，復有進口報單1紙及立博牡龍膠囊
1盒附卷可憑。綜上所述，被告二人於96年8月間所進口之膠囊經檢驗含有西藥成分後，其自承已有所懷疑，應知該產品品質有問題，竟仍於同年10月間再進口一批，足見有輸入、販賣禁藥之不確定故意，不因該批產品部份送檢驗不含西藥成分而解免其二人之犯意，本案事證明確，被告二人所辯不足採信，犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷」，最高法院97年台上字第3494號判決著有明文。查被告等為販賣牟利而輸入禁藥，罔顧消費者之身體健康，殊屬非是。故核被告乙○○、甲○○於96年9月間某日未經許可輸入藥品後據以販賣所為，係違反藥事法第
22條第1項第2款之規定，應論以同法第82條第1項之未經核准，擅自輸入禁藥及同法第83條第1項之販賣禁藥罪；被告立博公司，其代表人、受雇人因執行業務犯上開藥事法之罪，所為應依同法第87條之規定論處。被告乙○○、甲○○等人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告二人為販賣禁藥以牟利而輸入禁藥行為，係以一行為，同時觸犯上開輸入禁藥及販賣禁藥二罪名，依前揭判決見解及說明，為想像競合犯，應依刑法第55條從較重之輸入禁藥罪處斷。
（二）被告乙○○、甲○○如犯罪事實欄二對於立博公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足所為，係犯公司法第9條第1項之罪；又依90年11月12日修正公布，於同年月14日施行之公司法相關規定，有關公司設立登記等申請事項，主管機關僅形式上審查其是否「違反公司法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，則行為人於上開公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），被告利用不知情會計師使資產負債表發生不實之結果，屬間接正犯，亦犯商業會計法第71條第5款之罪，又被告二人持上開業已收足股款之不實文件，向主管機關提出公司增資登記之申請，使公務員登載於其職務上掌管之公文書上，亦均犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告二人此部分所為，有犯意之聯絡與行為之分擔，亦皆為共同正犯。又被告二人所犯前開公司法第9條第1項及使公務員登載不實犯行，及商業會計法第71條第5款行為，屬於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依法從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照）。
（三）被告二人所犯上述輸入禁藥及違反公司法之犯行，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。查被告甲○○有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告二人意圖營利販賣禁藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且其來歷不明之藥品為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告二人為貪圖己利而無視此危險性，所生之危害非輕，併審酌公司法規定公司申請設立登記時，需經股東繳足股款並經主管機關驗資認可之意旨，其理由乃透過主管機關之監督以保障社會大眾利益及交易安全，若公司所需之股款資本非由股東繳交，卻係出自貸借所得，則該公司自身無異無任何資產可言，有危害交易安全之虞，被告二人身為公司負責人，竟共同為虛偽股本設立登記，行為實屬不該，且渠等飯後雖坦認違反公司法部分犯行，然就違反藥事法部分犯行猶否認犯行，飾詞圖卸，渠等犯後態度難謂良好，及被告二人之犯罪動機、目的、智識程度、犯罪手段、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。末查，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告因一時失慮，以致犯罪，被告經此偵、審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是以，本院認前開對被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新，並兼衡其犯罪情節及公益等情，依刑法第74條第2項第4款之規定，向公庫支付10萬元。
四、扣案之含「Sildenafil」及「Tadalafil」等成分之禁藥「立博牡龍膠囊」1盒，雖經鑑定係禁藥無訛，固應依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬；惟藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。本件扣案之立博牡龍膠囊1盒，為被告二人所有供其犯本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○及甲○○均明知未經主管機關申請核准，不得擅自輸入、販賣藥品，竟於96年4、5月間某日，自大陸地區輸入內含「Tadalafil」及「Sildenafil」西藥成分之「立博牡龍膠囊」，平均每3、4月輸入一次，每次一箱合約115大盒（計460小盒），並於「PCHOME商店街」「活力青春研究所」網站上，陳列販賣前開膠囊，前開膠囊於偵查中經送請行政院衛生署檢驗鑑定後，確認含有未經核准之西藥成分「Tadalafil」及「Sildenafil」，始知上情，因認被告二人涉有違反藥事法第82條第1項輸入禁藥及同法第83條第1項之販賣禁藥之罪嫌云云。
二、訊據被告二人均否認有於96年4、5月間起至同年8月間，每隔3、4月即輸入禁藥及販賣禁藥之犯行，均辯稱：渠等雖於96年4、5月間某日起，每隔3、4個月自大陸地區輸入立博牡龍膠囊一次，每次輸入1箱，並於PCHOME商店街之活力青春研究所網站上陳列販賣立博牡龍膠囊， 惟渠 等係販賣食品非藥品，於第一次輸入立博牡龍膠囊時，曾自行送檢未含西藥及重金屬即行販賣，96年8月間輸入自行送檢驗出含西藥成分後，便以快遞將貨退回等語並以臺北市衛生局95年6月12日北市衛驗字第09534275400號、96年10月8日北市衛驗字第09637909600號號函及檢驗報告各1份與快遞單1紙資為佐證。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不能認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且依最高法院30年上字第482號判例所示：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」。
（二）雖被告等所提之臺北市衛生局95年6月12日北市衛驗字第09534275400號函及檢驗報告因時間相差近1年，無法證明被告二人於96年4月22日起輸入之立博牡龍膠囊確無西藥成分，然亦無從證明被告二人於96年4月22日起輸入並販賣之立博牡龍膠囊確含西藥成分。
（三）依上所述，被告二人雖有於96年4月22日及96年8月間某日有輸入並販賣立博牡龍膠囊之事實，然尚不能證明被告二人有明知該二批膠囊確為含西藥成分之禁藥之事實，惟此部分依公訴意旨所載與上開有罪部分有實質上一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款、刑法第11條前段、第28條、第214條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李濠松到庭執行職務。
中華民國98年7月27日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官楊台清法官曾正龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭自青中華民國98年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第22條第1項本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：
一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。