裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡字第86號判決
裁判日期：民國104年04月10日
裁判案由：就業服務法
臺灣桃園地方法院行政訴訟判決103年度簡字第86號
104年2月26日辯論終結原告 梁吉伶 輔佐人 梁煜榮 輔佐人 林亞安 被告桃園市政府代表人 鄭文燦 訴訟代理人 何岳儒 律師複代理人 羅亦成 律師上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會訴願審議委員會中華民國102年4月25日勞動法3字第0000000000號號訴願決定（原處分案號為桃園縣政府102年12月23日府勞外字第0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第
2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、又本件原告於民國103年12月25日已自「桃園縣政府」改制為「桃園市政府」，其代表人亦改為「鄭文燦」，此業據原告具狀聲明承受訴訟，有該行政承受訴訟狀1份附本院第49頁可參，依行政訴訟法第186條規定準用民事訴訟法第169條之規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件處分、爭訟事實概要：緣菲律賓籍外國人士EBONITESETHGEROBIN（以下簡稱E君，護照號碼為M00000000號），係由訴外人日野電機廠股份有限公司所合法僱用之外籍勞工，惟其於102年11月24日至原告（原籍菲律賓，惟現已取得我國國藉，並取得身分證）所經營、設於（改制前）桃園縣中壢市○○路○○號2樓之「馬尼拉小吃店」，並為被告所屬人員於當日上午10時5分許至該處進行訪查時，發現外國籍人士E君於小吃店之廚房內切菜之情況，即認原告有非法容留E君從事切菜工作之違法情事，被告並於當日與E君、E君之僱主及原告等人進行談話調查作成紀錄後，認原告違法事實明確，即於於102年12月23日以府勞外字第0000000000號函，認定原告有違反就業服務法第44條及同法第63條第1項規定，裁罰原告新臺幣（下同）15萬元（下稱原處分）。該處分書並於102年12月27日合法送達原告。嗣原告對於上開處分不服，乃於103年1月20日向行政院勞工委員會（現改制為行政院勞動部，以下簡稱勞動部）提出訴願，勞動部則於103年5月6日以勞動法字第0000000000號訴願決定書駁回原告之訴願，該訴願決定書並於103年5月8日合法送達原告。原告對於上開訴願決定，仍為不服，遂於103年7月3日向本院提出本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠E君於案發當日至系爭小吃店，原係央請原告為其烹煮野餐
之食物，然因原告當日忙於準備店內之食物，又因E君等不及，故基於原告與E君之同鄉情誼，原告乃出借廚房給E君自行烹煮食物，詎料被告竟因此誤認原告非法容留外國人從事工作，原告更因此遭受原處分之處罰。然原告確無容留E君於店內工作之意圖，故原告對於原處分不服。
㈡原告並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：㈠按任何人不得非法容留外國人從事工作。違反第44條或第57
條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。此分別為就業服務法第44條及第63條第1項所明定。
此外，改制前行政院勞工委員會於91年9月11日之勞職外字第0000000000號函釋謂:「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘雇關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言…」；是以倘行為人與外國人間雖無聘雇關係，但未經許可即容留外國人停留某處所為其從事勞務提供或工作等行為，即應以行政處分處罰之，合先敘明。
㈡次按「…依前揭規定,未經許可讓外國人從事試教之示範教
學即屬勞務提供或工作，即便無償及無學員（生）在場，違反就業服務法第44條規定之『任何人不得非法容留外國人從事工作』之規定。即該條規定不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為。原告未經許可讓外國人J君從事示範教學試教之行為，其違反就業服務法第44條規定，堪以認定。」有台北高等行政法院99年簡字第304號判決見解可資參照，得見所謂提供勞務或工作者，本不以是否受領報償而有別，亦與其時間或長或短無相涉，蓋勞動實務上不無時間相當短暫的臨時勞動工作，但仍無礙其屬於提供勞務之性質，是行為人有未向主管機關申請許可，而有容留外國人從事實際勞務或工作之情事者，有償與否尚與是否非法容留無涉，即屬違反就業服務法第44條之規定。
㈢而參以原告於102年11月24日被告勞動及人力資源局談話紀
錄係陳述：「（為何小吃店現場有好幾個菲律賓人在工作？廚房煮東西、穿圍裙拿東西）。都是朋友，過來看拳擊賽，看我一個人在忙才來幫忙我。…」、「（朋友每天都會來幫忙嗎？時間多久？）沒有。來的時間不一定」、「（EBONIT
ESETHGEROBIN在這從事何工作？是否為你僱用？）在廚房工作。沒有。」等語，是原告雖一再否認僱用E君從事勞務，然於案發當日被告所屬之稽查人員確有當場查獲E君於系爭小吃店從事切菜之工作，有查緝時照片影本可稽，可見
E君確實於原告經營之小吃店內從事切菜工作；另E君雖於
102年11月24日談話紀錄中陳述:「我在廚房內幫忙切菜、肉而已...」等語，惟參前開台北高等行政法院99年簡字第304號判決意旨，原告縱無給付薪資予E君，仍未影響E君有為其提供實際勞動或工作事實，尚難認定原告並無非法容留之事實。
㈣衡諸就業服務法第44條既係規定「任何人」均不得非法容留
外國人從事工作，並未將規範主體限制於「雇主」身份，其目的應係規範任何人均有防免外國人未經許可而為其提供勞務之義務，參原告102年11月24日談話紀錄陳述:「問:小吃店有幾個工作人員?答:只有我一個。…問:是否知道幾名菲律賓人在哪裡工作?答:不知道。他們想來就來。…」，原告前稱E君等人皆為朋友,見其忙碌而自願幫忙，固可推測原告與E君等人熟稔，但原告卻不知E君在何處工作;依一般經驗，廚房為店家自用，多不願客人未經許可入內，都在用餐區招呼客人，何以E君會主動進入店家廚房內進行切菜等工作，依經驗法則判斷顯不合理，足見原告前後陳述矛盾不一，多係辯狡脫免之詞，對E君停留於原告處所從事勞務提供或工作之情節顯然無法交代；綜此，原告非法容留外國人從事工作之事實足堪認定，被告作成系爭處分尚無違法。
㈤原告確有非法容留E君從事提供勞務之工作，況就業服務法
第44條所稱之工作實不以有償為限，亦包括無償在內，是本件被告以原告違反就業服務法第44條之規定，依同法第63條第1項規定裁處罰鍰，洵屬有據。
⒈按「……然參照被上訴人81年11月19日台81勞職業字第3616
5號、89年7月11日（89）台職外字第0000000號函示，就對服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。……」此為最高行政法院98年度裁字第1578號判決所明白揭示。復按「……惟查，本件被上訴人係認上訴人之行為違反就業服務法第44條規定，而是否構成違反該條規定，並不以「自然人或法人」與該外國人間有聘僱關係為要件，只需有未依相關法令規定申請許可，而容許外國人停留為其從事勞務或工作事實即屬之；若其二者間有僱傭關係則屬就業服務法第57條第1款規範範疇，已如前述……」最高行政法院93年判字第1601號判決著有明文。茲因就業服務法之立法目的除保護本國人之工作權外，並有監督控制在臺工作之外籍人士之目的，是最高行政法院認為就業服務法所稱之工作，只須有勞務之提供或工作之事實即可，而不以提供勞務究為有償抑或係無償作為區分標準。再者，最高行政法院乃係以就業服務法之規範體系作出解釋，其認為倘有勞務對價或指揮監督之僱傭關係，則屬就業服務法第57條之範圍，反之，倘無勞務對價或指揮監督之僱傭關係，自應回歸就業服務法第44條規範之。
⒉綜上所述，本件原告確有未經許可容許E君停留於系爭小吃
店從事切菜等工作，且E君從事此等工作之時間恰為原告經營之小吃店營業時間，縱原告所述為真，惟本件原告竟於此一營業期間將營業場所出借予小吃店經營者及其受僱員工以外之人私自使用，衡諸一般常情及經驗法則，實屬殊難想像，是原告主張E君並未為其提供勞務工作等情，洵屬無據，不足為採。
㈥被告並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：本件如事實概要欄所述之經過事實，除後述爭點以外，有被告所提出之原處分書、訴願決定書、送達證書、談話紀錄等資料附原處分卷、訴願決定卷及本院卷可資為憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。則本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠E君於案發當日究為何故於系爭小吃店之廚房內洗菜、切菜？㈡E君於案發當日所為之行為是否即為就業服務法所禁止之工作行為？㈠E君於案發當日究為何事於系爭小吃店之廚房內洗菜、切菜
？⒈參以被告至現場稽查後，對E君所為談話筆錄內容，E君係
陳稱：「我在廚房幫忙切菜、肉而已，我認為這不是工作，我只是在幫忙而已，因為我朋友要來這，所以來這裡，負責人沒有僱用我，是我自己主動幫忙」等語（參本院卷第41頁），至原告部分之談話筆錄內容則為：「（為何小吃店現場有好幾個菲律賓人在工作？廚房煮東西、穿圍裙拿東西？）都是朋友，過來看拳擊賽，看我一個人在忙才來幫忙我」（參原處分第42頁），而原告因不服原處分所提出之訴願書上亦載明：「E君時常於假日到系爭小吃店消費，於案發當日因見原告忙於準備食物，基於老鄉情誼便自動幫忙一下，原告並無容留E君在店內工作之意圖。原告並無給付E君薪資，該員出於自動幫忙一下，應無構成容留外籍人士工作乙事」（參本院卷第39頁），故以該兩份談話筆錄及原告之訴願書為據，E君與原告就E君何以出現於系爭小吃店之廚房內部分所言確屬一致，即E君是主動幫忙原告切菜、肉等事務。
⒉再參以原告之起訴狀，則係主張「E君欲請原告烹煮野餐之
食物，惟因原告忙於準備店內之食物，又因E君等不及，基於原告與E君為同鄉情誼，故借廚房予E君忙自行烹煮」等語（參本院卷第3頁），其於本院言詞辯論期日中亦為同樣之主張，而稱「....外勞每天都吃臺灣便當，有時想吃家鄉菜，所以星期日會去原告餐廳，自己煮飯，因為宿舍不能煮飯，煮完再帶回宿舍，有給原告50元，菜是他們自己帶來煮」、「（別人使用你們廚房不會很奇怪嗎？）因為他們喜歡，我們菲律賓人，就給他們方便，他們也很可憐，想說要幫忙他們，因為這是我們的習慣，即便我們去別人家作客，我們也會帶菜去別人家裡煮。照片中的人（然E君）也來臺灣很久，每個星期日都來小吃店，所以已經把他當作朋友」等語（參本院卷第42頁背面），原告顯已將E君進入廚房切菜、肉等事務之原因，從E君主動幫忙原告改為E君係為自己煮飯，原告僅係出借廚房供E君使用，確與原告前揭所主張情形不同，而E君已因本案而遭遣返回菲律賓，故本院無法再傳喚而庭確認，但E君先前之談話筆錄內容關於此部分係與原告之談話筆錄內容及訴願書之內容相符，是在無其他事證可資佐證原告起訴後之主張時，應以原告一開始所為談話筆錄之內容為準。是本院依卷內現有之證據資料，認定
E君於案發當日進入廚房切菜、肉，應如E君之談話筆錄內容所載，純係因見原告忙碌，而基於朋友之誼幫忙原告所致。
㈡E君於案發當日所為之上開切菜、肉行為是否即為就業服務
法所禁止之工作行為？⒈按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人
之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」、「任何人不得非法容留外國人從事工作」為就業服務法第42條、第43條、第44條所明定。再參以該法第42條之立法理由乃為：「對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進」。是由此可知，就業服務法之所以規定就外國人在台工作部分，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，全係為保障本國人之就業機會，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。故該法所謂禁止外國人非法「工作」部分之「工作」，即應符合上開立法目的，而非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內。
⒉再勞動部前於91年9月11日所發布之勞職外字第0000000000
號函釋係主張：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘雇關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言…」，意即如容留外國人從事工作者，與該外國人有僱傭關係，則應以就業服務法第43條之規定處理，至無僱傭關係者，則以同法第44條規範之。
又被告另引用勞動部81年11月19日台81勞職業字第36165號、89年7月11日（89）台職外字第0000000號函示，認對就業服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。該等函釋確屬對於就業服務法第44條規定如何適用上所為之說明，並無擴張限制之範圍，確可適用。然該等函釋中所闡述之「無聘雇關係」之工作、「不論有償、無償」之工作，或甚至包括「不論工作時間長、短」等仍應如前述，即該等工作均應符合就業服務法關於此部分之立法目的，即該部分欲限制管理者，仍需為保障本國人之就業機會，並可達到管理外籍勞工、維持社會治安之目的者為限。
⒊從而，以上開論述再回頭檢視所謂E君為原告所提供之勞務
情形及原告、E君兩人之關係，可知原告與E君確無僱傭關係，原告本亦為菲律賓籍人士，後因與我國人梁煜榮結婚，而取得我國之身分證（參原處分卷第42頁之原告談話筆錄），故原告與E君本為同國藉人士，故兩個異鄉人同於台灣，自更會彼此照顧，且E君本身於台灣亦有正常之工作，係受雇於日野電機股份有限公司，工作時間為早上8點至下午5點（參E君之雇金李 劉玉枝 之談話筆錄，附原處分卷第41頁正、反面），故E君根本不可能亦不需要受僱於原告或為原告工作。再被告僅提出案發當日E君於廚房切菜、肉之照片（附原處分卷第47頁至48頁），別無其他E君為同樣情形之證據資料，被告亦不否認僅於案發當日查獲E君為原告工作之情形，則雖然不論時間長、短，只要是符合就業服務法所欲限制之工作情形，均可認為屬限制範圍內；惟仍應承認若勞務之提供係屬長期、經常性，則其自然較具有影響本國人就業之可能，自然比較可能屬於就業服務法所禁止外國人從事之行為；故若時間過短，例如本案，僅有一次，即應增加思考該種一次性勞務提供應如何定性之問題。
⒋又原告一再主張E君因經常至系爭小吃店，故已成為朋友，
E君亦陳稱其係主動幫忙原告，且兩人復原為同國籍人，誠如前述，故可認E君之主觀意思，應係基於朋友情誼，而給予原告恩惠性之協助，僅該協助地點及內容，剛好是原告之營業場所及營業內容而已；再依原告之說明，亦可知原告並無故意容留E君，並要求E君為其工作之意，純係E君主動為之，原告並將之視為單純朋友間之友好行為而已。是以，吾國雖以就業服務法限制外國人之工作自由，亦規範僱傭外國人士工作、容留外國人士工作之限制與範圍，但並無限制與外國人士交友及外國人士交友之自由，此等權利亦非可以限制。是關於朋友間正常、合理且適當之往來，自不能加以限制。故E君單純基於友誼、偶發性且主動地為原告幫忙切菜、切肉，應認為是朋友間之友好行為，且該友好行為之出現，並不會影響本國人工作之權利，更不致於影響社會治安，況E君本身亦有經許可而合法正常之工作，故遑論會出現不利管理外籍勞工之問題。從而，E君此等幫忙切菜、切肉之勞務提供，係基於朋友間之友誼所為之友好行為，根本非就業服務法所欲限制、管理之工作。況就E君為原告幫忙切菜部分，若E君為我國籍人士，其所為之行為，根本不會遭認定是在「為原告工作」，是不能僅因E君為外國人士，即認定同一幫助行為變成應禁止之工作行為。再雖容許此等單純之幫助行為之存在，或許會造成行政機關查緝上、認定上之困難，然此等困難，本應由稽查、管理機關以調查更多事證來解決，而非為防止有心人以此為辯，即完全杜絕此等友好之幫助行為存在，罔顧就業服務法之立法原意，亦限制外國人士交友之權限。
五、綜上，E君雖於案發當日於系爭小吃店，基於朋友之誼而無償幫忙原告，於廚房內切菜、肉，而有所謂勞務之提供，然該勞務之提供，係屬對友人表現之友好行為，且為E君偶發、主動所為，非屬就業服務法所欲禁止外國人士之工作行為，自不需經過許可。是以，原告並未構成就業服務法第44條「非法容留外國人從事工作」之違規情事，被告認原告違反該規定，並依同法第63條第1項規定，裁罰原告15萬元之罰鍰，即有違誤，訴願決定未予詳查糾正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分，確屬有據，應予准許，並判決如主文所示。
六、又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年4月10日
行政訴訟庭法官林靜梅上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國104年4月13日
書記官羅婉榕