臺灣臺南地方法院108年度易字第471號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院108年易字第471號刑事判決

裁判日期：民國108年04月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決108年度易字第471號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告施佩妤上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13777號），本院判決如下：
主文施佩妤犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案偽藥愷他命拾包（含包裝袋拾只，驗後淨重分別為：零點陸柒捌公克、零點柒參零公克、壹點柒壹壹公克、零點柒零肆公克、壹點陸陸捌公克、壹點柒貳柒公克、壹點陸柒捌公克、零點柒零肆公克、零點柒壹陸公克、壹點陸柒陸公克），均沒收。
事實
一、施佩妤明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經中央衛生主管機關衛生福利部（下稱衛福部）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛福部申請查驗登記及核發藥品許可證，依管制藥品管理條例規定辦理，且非依藥事法相關規定製造之製劑，均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，縱無營利意圖，依法仍不得以原價、低於原價或無償轉讓與他人。竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國107年3月27日上午9時許，在臺南市○○區○○路0段000號「賓士KTV」內，無償轉讓重量不詳（無證據證明淨重逾20公克）之第三級毒品愷他命予 方士瑋 施用。嗣於同日上午9時10分許，在上址KTV之312號包廂內，為警盤查，當場扣得第三級毒品愷他命10包（驗後淨重分別為：0.678公克、0.730公克、1.711公克、0.704公克、1.668公克、1.727公克、1.678公克、0.704公克、0.716公克、1.676公克），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），縱有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理（警卷第1-4頁、偵二卷第57、58頁、審卷第28頁）時供承不諱，核與證人方士瑋於警詢及偵查（警詢第11-14頁、偵二卷第71頁）時證述之情節大致相符，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵二卷第59-62頁）附卷可稽。
又，扣案之白色結晶粉末10包（驗後淨重分別為：0.678公克、0.730公克、1.711公克、0.704公克、1.668公克、1.727公克、1.678公克、0.704公克、0.716公克、1.676公克），經送鑑定結果，確均檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年5月3日高市凱醫檢驗字第53150號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵二卷第81-83頁）在卷可憑。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開轉讓偽藥（即第三級毒品愷他命）犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命經行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605
號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛福部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第147號、3972號判決意旨參照）。經查，被告轉讓之愷他命，係以摻入香菸內之型態，供受讓者方士瑋點燃施用，非屬注射型態，自非屬合法製造，復無其它證據顯示係自國外走私輸入，其所轉讓者應屬國內違法製造之偽藥甚明。
㈡復按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴
意旨認被告轉讓愷他命係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟二者之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知此部份涉犯違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已無礙被告及辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條。又藥事法並無處罰持有偽藥之行為，則被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明被告轉讓前持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前後之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。另，按轉讓偽藥愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查中自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）；是本案犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈣爰審酌被告明知愷他命足以戕害人之身體健康，竟無視於國
家禁毒政策，無償轉讓愷他命予他人施用，助長愷他命流通氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序，實非可取。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且前未曾有受刑之宣告紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（審卷第15頁）可按，素行非劣。兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自 陳國中 肄業之教育程度，現從事餐飲業，家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之白色結晶粉末10包（驗後淨重分別為：0.678公克、
0.730公克、1.711公克、0.704公克、1.668公克、1.727公克、1.678公克、0.704公克、0.716公克、1.676公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出愷他命成分，已如前述，堪認確係愷他命而屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。而上開包裹愷他命之包裝袋10只，已直接觸碰沾染愷他命，與愷他命已難以完全析離，應整體視為愷他命，一併依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。另鑑驗耗損之愷他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴。檢察官蔡佰達到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第八庭法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任婉筠中華民國108年4月25日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。