裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2900號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2900號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○選任辯護人林衍鋒律師被告丙○○
樓選任辯護人 賴俊睿 律師上列上訴人因被告等過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度易字第七六四號，中華民國九十六年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度調偵字第七七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○部分撤銷。
乙○無罪。
其餘上訴駁回。
理由
甲、公訴人公訴意旨略以：丙○○係宗立興有限公司（下稱宗立興公司）派駐所承攬臺北自來水事業處臺北縣新店市○○路○○○巷之計劃性管線改善抽換工程工地之現場負責人，乙○係受宗立興公司聘僱於現場實施挖掘之挖土機司機，均為從事工程業務之人。於民國九十五年三月二十九日十五時三十分許，在臺北縣新店市○○路○○○巷○號前進行挖掘工程時，乙○明知操作挖土機時之視野受限，應聽從現場指揮人員之指示施作，並於指揮人員查看工程進度或現場狀況而無法顧及指揮時，暫停施作；丙○○明知擔任工地現場負責人需全程在場，監督工地工程之順利進行並負責工地安全之管理及維護，且於當時亦無不能或不及注意之情形，詎乙○竟於挖掘現場發現觸及管線，指揮人員均前往查看而無法顧及指揮挖土機之操作時，未經指揮人員之指示即貿然將挖土機倒退行駛，丙○○亦疏未注意並及時阻止，適有甲○○帶狗行經該處，不慎遭倒退中之挖土機勾到身上物品而倒地，旋遭挖土機壓過，致甲○○受有右手上臂、前臂撕裂性壓傷合併肱骨、多處指骨粉碎性骨折，肌肉肌腱皮膚壞死之傷害，經送醫救治後，右上肢（包括右肩）之機能仍嚴重減損毀敗，因認被告涉有刑法第二百八十四條第二項後段之罪嫌。
乙、上訴人上訴意旨略以：
壹、檢察官認被告丙○○部分應提起上訴，理由略以：
一、被告為宗立興公司之工地負責人，負責統籌處理工程施工之進度，並監督管理工地現場一切業務，其明知挖土機在移動式作業是後退挖掘作業，機具作業中隨時在後退移動，危險性特別高，在作業進行中挖土機四周的安全，應全程在現場監督執行，詎工程施工時，被告竟未在現場執行監督，有證人 林丕恭 、 陳專龍 、 王文周 、 施春興 、 黃建勳 、 劉碧鑾 之證述在卷可稽，再觀之臺北自來水事業處九十五年十一月二十三日函檢附之「臺北自來水事業處管線工程採購契約範本」第十九條第四項約定：「施工機械於作業時，乙方（指廠商宗立興公司）之專任或兼任工地代表應指派專人指揮，並禁止工作人員以外之人員進行施工機械之操作範圍」（偵卷第四十五頁），可知該約定係要求乙方專任或兼任工地代表之任務除應指派專人指揮外，並且須「禁止工作人員以外之人員進入施工機械之操作範圍」，而非僅由工地代表指派專人在場指揮即可，惟原審認被告之注意義務在於指派專人指揮挖土機工作即可，尚非嚴格限制被告不得擅離挖土機之操作範圍云云，顯有適用法則不當之違法。
二、原審九十六年五月十四日勘驗監視錄影畫面可知：告訴人甲○○雙手各提一大袋物品正面走向挖土機並自挖土機右側穿越等情屬實，亦有該片光碟及翻拍照片十八紙附卷可稽，足見被告未於施工現場設置安全圍籬、標誌或警示帶等防止閒雜人進入工區之設施或裝備，否則甲○○何以能輕易闖入施工工地，是被告疏於對施工場所為安全之維護，已有過失。
三、被告既身為宗立興公司派駐系爭工地之專任代表，依臺北自來水事業處管線工程採購契約範本之規定，被告自應統籌施工工地之所有執行事項，尚難脫免對告訴人擅自闖入施工工地之責任，惟原審既認被告須統籌施工工地之所有執行事項，又謂難課予被告在場緊盯挖土機之責云云，顯見原審判決理由矛盾之違法。
四、被告既依約指派陳專龍、林丕恭在場負責指揮挖土機，對上開人員之疏失自應負未盡注意監督之責，而被告既未盡注意監督之責，已有過失，而原審認被告無庸對陳專龍、林丕恭之過失負責，其認事用法亦有違經驗法則。
貳、被告乙○上訴理由略以：
一、原審推測被告可看見告訴人甲○○走進系爭挖土機云云，並非事實：被告本相信工程施作期間應無閒雜人行經工地，縱有閒雜人，亦信賴陳專龍、林丕恭等人應會將之驅離或限命挖土機停止運作，藉以維護施工安全；被告駕駛挖土機以施作後退挖掘工程時，前方有砂石車待運廢土，右前方有陳專龍、林丕恭、王文周等人影婆娑，右方亦有機械手臂持續挖掘，足徵被告視線所及範圍有限；復以甲○○一閃即逝，出現被告視線可及時間，不出二秒鐘光景；又被告專心注視前方管溝，以免挖掘到瓦斯管線致生氣爆等公安事故，為此，被告根本無法分心注意甲○○有無走近挖土機。
二、原審推測陳專龍、林丕恭等人僅在挖土機前方就位，未曾移位到挖土機兩側，無法監看挖土機四周安全云云，並非事實：由林丕恭、陳專龍九十六年九月四日原審證述可知，挖土機長度三公尺，寬度二點四公尺，機械手臂設置在駕駛座右邊，是已挖管溝，應在挖土機偏右位置，為此，縱陳專龍、 林丕通 等人原在已挖管溝旁邊，距挖土機前方約略三、四公尺處屬實，渠等仍得監看挖土機右後方有無障礙物，原審罔顧上情，認定甲○○走近挖土機右側時，陳專龍、林丕恭等人站在挖土機前方，均未至挖土機兩側監看挖土機四周安全云云，反推測被告駕駛挖土機倒退時，疏未注意負責指揮人員陳專龍、林丕恭等人均未就位協助觀看挖土機四周人員安全等情，顯屬失據。
三、原審認被告駕駛挖土機倒退時，應注意指揮人員陳專龍、林丕恭是否就位觀看挖土機右側情形並加以指揮云云，要非無據：依據臺北市挖土機堆土機操作業職業工會函、以及陳專龍、林丕恭證述可知，被告駕駛挖土機後退以專心挖掘管溝，無庸於每次後退時告知陳專龍、林丕恭等人，亦無庸於每次後退時注意陳專龍、林丕恭等人有無到位監看，反是陳、林等人主動監看挖土機四周人員安全，此乃陳、林等人作為挖土機前方工人應有責任。挖土機移動式作業，後退挖掘本是施作常態，倘挖土機挖掘管溝至相當程度，必然操作後退併繼續挖掘，是如何責令挖土機操作員注意前方工人有無監看四周人員安全？反是前方工人見挖土機後退時，本應採取反射性動作以監看挖土機四周人員安全，方符工作屬性。原審認定實與挖土機作業習慣有違。
四、被告於本院庭訊時辯稱：⑴原審認被告有罪係因原審推測林丕恭、陳專龍所在位置無法目及甲○○所在，認被告應可目擊甲○○位置，惟挖土機手臂巨大，於挖掘時即會擋住右側視線，如錄影光碟翻拍照片所示，且挖土機前方五公尺左右亦有土方車擋住視線，當時被告正專心挖掘，視線也被阻擋，需仰賴前方路口人員與指揮人員驅離：⑵陳專龍於原審證述平常挖土機後退時站在前方就可以看到後面，不須到後方始得見到後方狀況，故原審認指揮人員站在挖土機前方所以無法注意挖土機後方純屬臆測；而挖土機要後退時須停止挖掘，故停止挖掘時一般即要後退，無須再行告知現場人員，此亦由陳專龍原審證述可知；⑶指揮人員須注意機械手臂停止挖掘時即應意識到挖土機要開始後退，且指揮人員在前方即可目擊挖土機後方狀況，至是否可以看到挖土機後方亦應是指揮人員而非由操作人員判斷，因操作人員僅能見到左側與前方，後方則仰賴指揮人員注意，故指揮人員之疏失不應轉嫁與被告云云。
丙、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告乙○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：被告丙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人即告訴人甲○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據四：證人黃建勳證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人陳專龍證述（偵訊、原審）。
證據六：證人林丕恭證述（偵訊、原審）。
證據七：證人劉碧鑾證述（原審）。
證據八：證人王文周證述（原審）。
證據九：證人施春興證述（原審）。
證據十：監視錄影光碟暨翻拍照片十八紙（調偵字卷第九
十、三十三、九十三至九十八頁）。證據十一：九十五年三月二十九日臺北自來水事業處南區
營業分處九十五年度「南區Ｂ管網改善工程」管線工程施工督導檢查表（同上卷第九頁）。
證據十二：現場照片（同上卷第九至十三、二十四至二十九頁）。
證據十三：臺北市挖土機堆土機操作業職業工會九十五年
十一月二十三日北市挖堆字第九五一一○二號函（同上卷第三十七頁）。
證據十四：臺北自來水事業處九十五年十一月二十三日北
市水技字第○九五三一八七九八○○號函（同上卷第四十一頁）。
證據十五：告訴人受傷照片（同上卷第六十四頁）。
證據十六：監視錄影器翻拍照片十六紙（同上卷第九十三至九十八頁）。
證據十七：臺大醫院九十六年一月三日校附醫秘字第○九
五○○○二九○六號函（同上卷第一○三頁）。
證據十八：工程施工照片、施工現場照片（偵卷第二十、二十八至三十四頁）。
證據十九：挖掘道路許可、挖掘道路申請書（偵卷第二十
一、二十二頁）。證據二十：臺大醫院九十五年四月十二日、九十五年五月
二十三日診斷證明書（偵卷第二十三、三十八頁）。
證據二十一：原審九十六年五月十四日勘驗筆錄（原審卷證據二十二：臺北市挖土機堆土機操作業職業工會九十六證據二十三：臺大醫院九十六年七月二十四日校附醫秘字證據二十四：勞委會九十七年一月十五日勞檢四字第○九
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件辯護人賴俊睿律師於本院準備程序時對於證人甲○○在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
二、本件證據一、證據二被告等之供述，被告等及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據二十四除警訊筆錄及證據十、十二、十五、十六、十八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據四：證人黃建勳於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○、丙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
四、證據十、十二、十五、十六、十八被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
丁、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
貳、訊據被告乙○堅決否認犯罪，經查：
一、被告乙○領有挖掘機之重機械操作之技術士證（見偵字卷第二十四頁），係受聘於宗立興公司從事操作挖土機挖掘作業業務之人，而告訴人甲○○於九十五年三月二十九日下午三時三十分許，進入臺北縣新店市○○路○○○巷系爭工地內，適被告乙○在該巷二號前駕駛挖土機執行挖掘工作，告訴人自挖土機右側穿越時，遭挖土機捲輪勾倒而遭挖土機碾壓其右手臂等節，為被告乙○所不爭執，並據告訴人指訴其於上開時、地遭挖土機勾倒而受傷之經過明確（見偵字卷第四至五頁、原審卷二第一四五頁至反面、第一四六頁反面），亦經原審於九十六年五月十四日當庭勘驗監視錄影器錄影畫面光碟得知：告訴人雙手各提一大袋物品正面走向挖土機並自挖土機右側穿越等情屬實（見原審卷一第一○九頁），且有該片光碟及翻拍照片十八張附卷可稽（見調偵字卷第
九十、三十三、九十三至九十八頁），復有工程施工照片紀錄、挖掘道路許可證、挖掘道路申請書、九十五年三月二十九日臺北自來水事業處南區營業分處九十五年度「南區Ｂ管網改善工程」管線工程施工督導檢查表、施工現場照片十四張、九十五年三月二十日、九十五年三月二十三日、九十五年三月二十九日、九十五年三月三十一日、九十五年四月一日現場照片附卷足佐（見偵字卷第二十至二十二、二十八至三十四頁、調偵字卷第
九、十至十三、二十四至二十八、二十九頁），而告訴人送醫急救經醫師診斷結果，其右手上臂、前臂撕裂性壓傷合併肱骨，多處指骨粉碎性骨折，肌肉肌腱皮膚壞死等情，則有臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明書二份及照片二張在卷足憑（見偵字卷第二
十三、三十八頁、調偵字卷第六十二至六十四頁），堪以認定為事實。
從而，本案爭點在於，告訴人遭被告乙○操作之挖土機勾倒而受有傷害之結果，是否應由被告乙○負業務上過失責任。
二、據證人陳專龍即宗立興公司指派在場之指揮人員證稱：「（問：那關於安全性的部分，是否也是你的工作？）是。車子動的話也都有注意」、「我的工作應該是包含不要讓別人靠近挖土機，如果有人靠近的話，是要讓挖土機停止，讓他先過」、「挖土機前進、後退我們都會注意」、「（問：當天有遇到民眾要出入工地時，你是否要驅離？）我會跟民眾說要離開。假如住戶要過，我們會叫機器即挖土機停起來，讓住戶通過」（見原審卷二第一六九頁反面、第一六六頁反面）；另據證人林丕恭即宗立興公司指派在場之指揮人員亦證述：「（問：假如有人進去工地你要阻擋、驅離嗎？）要，會跟他們說要小心」（見原審卷二第一七二頁），可見挖土機一旦啟動操作，對於機器四周人員即具相當危險性，故工地人員不論何人，倘見民眾進入工地並靠近操作中之挖土機，均有義務勸導民眾遠離，或者通知挖土機司機停止操作，待民眾安全通過後，再進行作業。
其次，據被告乙○自承：「我後退時有看後方沒有人才開始後退」、「應該要派人在後面監工」、「因為駕駛座是在怪手車的左邊，怪手偏右邊，所以怪手會擋住我的視線」、「因為右邊有死角，而且挖土機沒有後照鏡」、「我有回頭看左邊，但是右邊要師父幫我看」（見偵字卷第四十一頁、第十二頁、原審卷二第一九九頁至反面）；證人陳專龍復證稱：「當天是我在指揮挖土機，他（指林丕恭）在旁邊協助指揮」、「如果司機要後退看不到會叫我們去看」、「（問：是司機叫你們去看還是你們主動要看？）我們前後都有看」、「看後面有無人、車，因為有二個人看，一個人看一邊，站在前面就看得到後面，我是站在車子旁邊看，林丕恭就站在另外一邊看」（見調偵字卷第八十一頁、原審卷二第一六八頁至反面、第一六九頁反面、第一七○頁反面）；證人林丕恭亦證述：「（問：當天工地現場是誰在負責監督挖土機的移動安全？）我跟陳專龍」、「怪手要後退我們會替他注意，後面有東西我們會跟他講。因為挖管溝挖好挖到一個程度就要往後繼續挖」、「（問：平常你有看過司機後退是沒跟你們說他就自己後退嗎？）有，他自己後退也是有」（見本院卷二第一七三頁至反面）；證人劉碧鑾即系爭工地之勞工安全人員復證稱：「整個工程在進行當中，人員要注意當時要進行什麼事情，如果有人要進出他們要負責人員進出安全，如果怪手在挖他們要注意怪手」、「只要是現場施工人員，看到有民眾都要勸導」、「（問：現場安全指揮人員要負責的範圍包括民眾的進出嗎？）是，包括民眾的進出」（見本院卷二第一五○頁反面、第一五一頁反面），綜上可知，因挖土機駕駛人對於挖土機右側有視線死角，客觀上無從注意，故由被告丙○○指定案外人陳專龍、林丕恭在場負責協助挖土機操作及現場安全維護工作，以避免非工作人員擅自進入工作現場，案外人陳專龍、林丕恭既專責做此工作，被告乙○駕駛怪手時自可信賴二人應可善盡管制人員進入工作區域之責。
再參諸臺北自來水事業處九十五年十一月二十三日北市水技字第○九五三一八七九八○○號函檢附之「臺北自來水事業處管線工程採購契約範本」第十九條第四項後段約定：「施工機械於作業時，乙方：：：禁止工作人員以外之人員進入施工機械之操作範圍」（見調偵字卷第四十五頁），益證案外人陳專龍、林丕恭均有勸導告訴人遠離操作中之挖土機之注意義務。
三、而本件告訴人係自挖土機正面走向挖土機右側縫隙穿越，當時宗立興公司指派之工地人員陳專龍、林丕恭、王文周均站在挖土機前方管溝附近，此據王文周證述：「在怪手附近的有我、林丕恭、陳專龍」、「我那時在前面，林丕恭、陳專龍在我後面」等情屬實（見原審卷二第一五二頁至第一五三頁），並經原審勘驗現場監視錄影器翻拍錄影畫面明確（見原審卷二第一○九頁），則案外人陳專龍、林丕恭、王文周等人客觀上均可看見告訴人走近挖土機，自應加以阻止，被告專注於工作，當無法苛責其應負此注意義務，此由被告乙○辯稱：「我沒看到告訴人，那時我在挖管溝，我是在看管溝，但右邊看不到，因為駕駛座是在怪手車的左邊，怪手偏右邊，所以怪手會擋住我的視線」、「因為右邊有死角，而且挖土機沒有後照鏡」、「我有回頭看左邊，但是右邊要師父幫我看」、「我有看，但還是壓到人了，因為駕駛挖土機會有死角，無法看到」、「前面有工人在指揮，但是後面我不知道有沒有人在負責看」（見原審卷二第一九九頁至反面、偵字卷第四十一頁）自明。
四、另據被告乙○所辯：「（問：你當天壓到告訴人時林丕恭、陳專龍他們在幹嘛？）陳專龍拿尺在量，林丕恭面向後面在幫我看怪手車的後面」云云（見原審卷二第一九九頁反面），經原審勘驗現場監視錄影器錄影畫面光碟得知：錄影畫面○○：○１時，告訴人雙手提著兩大袋物品進入工地，當時挖土機右前方站有陳專龍、林丕恭、王文周，挖土機持續挖掘動作；迨錄影畫面○○：３９時，告訴人走入挖土機右側間隙，陳專龍、林丕恭、王文周仍在挖土機前方，未加攔阻，挖土機手臂仍持續挖掘；待○２：２９時，挖土機後退，但未見何人在右側幫忙觀看四周安全等情可佐（見原審卷一第一○九頁至反面），足以推認告訴人走近挖土機右側時，陳專龍、林丕恭均站在挖土機前方，均未至挖土機兩側監看挖土機四周安全，顯見二人均未盡其應注意管溝挖掘進度，注意指揮挖土機之移動安全及應注意阻止一般民眾進入工地或走近挖土機，或告知被告乙○暫停挖土機作業，待民眾通過後，再繼續作業等義務，致告訴人擅自走近挖土機而遭碾壓受傷，則陳專龍、林丕恭均難卸過失之責。
此復有臺北市挖土機堆土機操作業職業工會九十五年十一月二十三日函覆以：「工人必須隨時注意到挖土機四周的人、物，因為挖土機操作員所能看到的視角有限（三百六十度只能看到六十度），所以挖土機四周的安全，完全仰賴工人高度的警覺及安衛人員負責任的監控。工區內人、物淨空是安全最大的保障，尤其閒雜人員不得進入，這是安衛人員必要之認識及職責，因此機具作業中安衛人員一刻都不能擅離工區，才能避免工安意外之發生」，及同工會九十七年一月十五日北市挖推字第九七０一０一號函所示：工作進行中指揮人員之位階應是高於配管工人及挖土機司機，所以在挖土機後退移動時，指揮人員應全神監視挖土機移動區域有無配管工人或障礙物，而非司機一方面移動挖土機，一方面還要去注意指揮人員有無就位及監看挖土機後方區域之安全（參見本院六十頁）甚為明確。
五、至證人陳專龍雖證稱：「那時我沒叫挖土機動，看東西時挖土機沒有動，司機怎麼開動的我不知道，因為那時我們在清理障礙」、「當天我跟林丕恭看到管溝裡面有挖到東西，我們就叫乙○停車，我們下去清，我沒有下去，我是去拿尺，要量深度夠不夠，因為管線如果太淺，自來水管埋不進去」、「（問：你去拿尺之前，看挖土機的情形是沒有動？）沒有動，我確定」、「（問：你拿尺回來之後車子仍然沒有動？）沒有動」、「車子動的時候，我不知道車子為什麼會開動。我沒有跟司機說量好了可以動」、「我尺拿回來之後沒有跟林丕恭討論，就在那邊看而已。我也沒有聽到林丕恭有跟乙○說可以動」云云（見原審卷二第一六八頁、第一七○頁、反面），林丕恭則稱：「那時我在看管溝，聽到有人喊才知道壓到人。因為有挖到東西，不知道挖到什麼，我就叫司機小心一點，我記得我人有下去，另外一個人在上面看，壓到人時我已經上來了」、「（問：你看管溝有拿什麼東西下去看或處理嗎？）我們拿沙鏟下去清」、「（問：你下去的時候，挖土機還有在動嗎？）我忘記了，應該是沒有，車子不會動，怪手要我們叫他挖才會挖」云云（見原審卷二第一七三、一七四頁）。
惟經原審勘驗光碟顯見陳專龍、林丕恭當時並未下到管溝內清理障礙物，且挖土機怪手一直持續挖掘動作（見原卷一第一○九頁至反面），並非如陳專龍所稱挖土機已經停止，況陳專龍、林丕恭所稱疑似挖到東西卻沒有交談討論云云，實與常理不合。是陳專龍、林丕恭所述：至管溝內清除障礙物、怪手已停止操作云云，乃試圖卸免己責，自難遽信。
六、依卷附案發現場錄影光碟所翻拍之照片以觀（偵卷第九十三頁至第九十八頁），挖土機係靠馬路右側施工（按以挖土機駕駛之角度），挖土機右側緊鄰有許多障礙物，另挖土機左側則留有較為寬廣之道路可供人行走；又依告訴人自承：「（問：你出來有看到工地在施工嗎？）有，但我想說那裡有壹個空隙可以過，我以為可以過去就走過去」、「我把東西抱在胸前走過去，我如果二手放在二側，手上有東西沒有辦法從那個空隙過」、「挖土機有時有動有時沒有動」、「右邊是怪手，左邊有摩托車、腳踏車停放」、「（問：你走的時候怪手有在動嗎？）有」（見原審卷二第一四五頁至反面、第一四六頁至反面），即挖土機在該巷位置本即較靠右側，且右側路邊停放腳踏車及機車數輛，致挖土機右側間隙更顯狹窄，難以供行人穿越，反之，挖土機左側道路則甚為寬敞，此有現場監視錄影器翻拍翻拍照片十六張附卷可考（見調偵字卷第九十三至九十八頁），故告訴人須將兩手物品環抱胸前並側身行走始可穿越挖土機右側，應可採信。基此，告訴人明知挖土機正在進行操作作業，應注意不得從如此狹小縫隙穿越否則將有遭作業中之挖土機勾倒之危險，詎告訴人不顧自身安全，逕行穿越挖土機右側狹小間隙，致挖土機倒退時勾住其衣物而跌倒受傷。且就告訴人明知施工中卻仍擅闖一事，亦有證人施春興即系爭工地之廢土清運人員具結證稱：「早上我有看到她經過工地，她說你們這邊在施工我怎麼走過去，當時她一隻手提一個菜籃車，他從後面走出去巷口，因為早上還沒有開始動工，那時告示牌剛圍好，我就跟她說你不要在這裡走來走去很危險。她沒有回答就走出去了」（見原審卷二第一七六頁反面），證人王文周則證述：「（問：你從早上一直到案發中間，你有看過告訴人嗎？）有，她跟我擦身而過，但我不記得是早上還是下午，他那時要進工地，我看到她時已經有土方車的司機在跟她講話，我在作我的工作所以我沒有跟她說話」（見本院卷二第一五二頁），足堪佐證告訴人明知挖土機進行挖掘作業仍擅自靠近。至告訴人於另稱：「一輛挖土機從我正面開過來」、「（問：你那時有看到有人在指揮怪手嗎？）沒有，那時三點半顧的人都走了，剩下開怪手的人」、「（問：你旁邊還有看到人做事嗎？）沒有」、「沒有人在顧，只有乙○一個人在開怪手」云云（見偵字卷第四至五頁、原審卷二第一四五頁至反面、第一四六頁反面），顯與原審勘驗監視器錄影畫面不符，自難採信。
而告訴人既輕率自陷自己人身安全於不顧；另告訴人並非住在施工區域內之住戶（參見本院卷第五十三頁）自行進入危險之工地，亦無何正當理由之可言，而應自負此危險責任。
參、訊據被告丙○○亦否認犯罪，辯稱：施工中我已經有指派專門人在指揮挖土機，如果指揮人員暫時離開挖土機要後退，也應該再請指揮人到後面看著指揮，施工中一定要有專人在挖土機的前後方指揮，除非挖土機靜止不動時，他才能離開等語，經查：
一、被告丙○○係系爭工地之工地負責人，應負責工地現場之安全管理、業務指派，而被告丙○○於案發當天指派陳專龍、林丕恭在場負責協助挖土機操作及現場安全維護工作，但告訴人遭挖土機碾壓時，被告丙○○並未在挖土機附近監看等情，為被告丙○○所不爭，亦據共同被告乙○、陳專龍、林丕恭確認屬實；另經證人黃建勳即自來水事業處派駐系爭工地之監工、證人劉碧鑾即系爭工地之勞工安全人員證述明確（見偵字卷第十八頁、見原審卷二第一四九頁反面），應堪認定。
二、公訴意旨雖指被告丙○○未全程在場監督工地作業之行為具有過失，惟依臺北自來水事業處管線工程採購契約範本第十九條第四項約定：「施工機械於作業時，乙方（指廠商宗立興公司）之專任或兼任工地代表應指派專人指揮，並禁止工作人員以外之人員進入施工機械之操作範圍」（見調偵字卷第四十五頁），可見被告丙○○之注意義務在於指派專人指揮挖土機操作即可，尚非嚴格限制被告丙○○不得擅離挖土機之操作範圍。況被告丙○○身為宗立興公司派駐系爭工地之「專任代表」，其依約應履行之義務包括：督導施工、工人管理、交通維持計畫、品質管理、施工管理、環境保護、公共安全等，此為上開範本第十九條第二項、第二十一條至第三十三條訂有明文（見調偵字卷第四十一至四十六頁），是被告丙○○須統籌系爭工地之所有執行事項，自難課予被告丙○○必須隨時在場緊盯挖土機之責。
從而，被告丙○○既依約指派陳專龍、林丕恭在場負責指揮挖土機，且有陳專龍、林丕恭、王文周等工程人員在場負責注意勸導民眾擅入工地，應認被告丙○○已盡其注意義務，自難僅因被告丙○○於案發時不在挖土機四周而逕認其應負業務過失之刑事責任甚明。
況依行政院勞工委員會九十七年一月十五日勞檢四字第０九十00000000號函所示，雇主或其授權之相關人員已指定專人指揮挖土機作業，勞工安全衛生相關法規並未明定該雇主或其授權之相關人員需併同在場監督（參見本院卷六十四頁），亦足堪佐證。
三、至受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第一百八十八條第一項前段、第二百二十四條分別定有明文，意即民事侵權行為、債務不履行之賠償責任不以行為人為限，民法明文採取僱用人與受僱人、債務人與代理人、使用人同其責任制度，是基於保障求償權利人之立法目的使然。反之，刑事刑罰責任則採嚴格行為人主義，應以行為人本身有何故意或過失為斷，不得逕因其僱用人、代理人或使用人之過失而同負刑事責任。因而縱使被告丙○○指派在場負責安全指揮人員陳專龍、林丕恭或王文周有何過失，仍難逕認被告丙○○亦應同負過失責任，應予辨明。
四、被告丙○○於系爭工程施工前已在工地前後豎立施工告示牌、三角錐及連桿等物，隔開施工區域，惟因系爭工程屬露天式挖掘作業，無法完全隔絕他人出入工地：可由黃建勳警詢筆錄：「：：當我在現場時工地在中正路三八二巷口施工處都有放置告示牌與圍三角錐」等語，及卷附現場照片可稽（參見偵查卷第二十八頁至第三十四頁），尚堪採信，告訴人明知工地施工當中極其危險，竟擅自進入施工區域，致生本件傷害案件，理應自負責任，而無由歸責被告丙○○甚明。
肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告二人之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告二人均無罪之諭知。
戊、原判決一部撤銷一部維持及駁回上訴之理由：
壹、原審對被告乙○為論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告乙○部分經本院審理後認其犯罪尚屬不能證明，原審為被告有罪之諭知尚有未洽，上訴人即被告乙○就此部分提起上訴為有理由，自應由本院予以撤銷，並為無罪之諭知。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告丙○○犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
已、至案外人陳專龍、林丕恭或王文周是否涉有業務過失犯行，自應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家惠中華民國97年3月31日