裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3031號刑事判決
裁判日期：民國105年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3031號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人楊偉谷即被告選任辯護人沙洪律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第272號，中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12533號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
楊偉谷犯附表二所示柒罪，各處刑如附表二。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案販賣毒品所得財物共新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。未扣案行動電話（含0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、楊偉谷明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，以其所有0000000000門號行動電話，與附表一各購毒者聯繫交易時地、數量與價格，分別實行附表一各次販賣第二級毒品甲基安非他命行為。
二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外證人 黃榮輝 、 張永文 及 黃威傑 於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告與辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告楊偉谷犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告楊偉谷於本院對於附表一各次犯罪事實均坦白承認，核與證人黃榮輝（見偵卷第51至53、70至73頁）、張永文（見偵卷第58至59頁反面、73至74頁）及黃威傑（見偵卷第111至112頁反面、121至123頁）所證相符，並有被告楊偉谷所用0000000000號行動電話關於犯行之通訊監察內容（見偵卷第26頁反面至27頁、37至38、44頁）及原審勘驗筆錄（見原審卷一第169頁）可憑。被告楊偉谷任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）關於附表一編號六、七原審判決無罪部分：毒品交易屬於法所嚴禁的不法行為，通常買賣雙方均刻意以隱晦不明語詞交談買賣內涵。若被指為販毒之被告坦白承認或依證據可供證明所為販毒模式具有犯罪同一性，例如：曾經的相關販毒犯行暗語與本案通訊監察內容相彷、販毒通聯的手法具有相同性或司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲客觀上具有可認涉嫌販毒的跡證，均足以作為指訴被告販毒的補強證據。經查：
１、證人即購毒者黃威傑於103年10月19日19時19分、59分、20時10分、20時23分，以其兄所持0000000000號行動電話撥打被告所用0000000000號行動電話通聯如下（A：被告、B：黃威傑）：
「A：喂。
B：阿國哥哥喔，我要還你1000塊。
A：好久不見了。
B：你在哪裡？
A：我在北投。
B：阿你什麼時候回來？
A：你在哪裡？
B：我在淡水啊。
A：我差不多要半小時才會到淡水。
B：OKOK那我再打給你。
A：好。」「A：喂。
B：你到淡水了嗎？
A：我還沒到喔，再10分鐘喔。
B：好，掰掰。」「A：喂。怎麼了？
B：你到了嗎？
A：再給我10分鐘好不好？
B：OKOK
A：好，掰掰。」「A：喂。
B：喂喂喂，你在哪裡？
A：5分鐘到。
B：到哪裡？
A：淡水。
B：我跟你約在那個中正東路的藥局。
A：好，OK掰。」
２、103年10月31日13時29分、同年11月4日上午8時56分，證人黃威傑又分別以0000000000號行動電話、00000000號公共電話與被告以0000000000號行動電話聯繫（A：被告、B：黃威傑）：
「A：喂。
B：我 維維 ，你在哪裡？我要還你1500，我現在人在水碓這邊。
A：我在家裡。
B：你在家裡？那我過去找你喔。
A：嗯。」「A：喂。
B：我維維啦，我不是欠你300？
A：我今天沒有空，你欠我30塊而已啦，哪時候還？
B：今天拿去還你。
A：現在還我。
B：那我等一下還給你。」有通訊監察內容可憑（見偵字卷第44頁及反面）。
３、上述通訊監察對話內容，固未明白直言買賣甲基安非他命交易數量、價額等語詞；然均明確顯示證人黃威傑向被告購買甲基安非他命的金額各為新台幣（下同）1000元、1500元。其中證人黃威傑購買1500元甲基安非他命該次，證人黃威傑只給付1200元予被告，數日之後即103年11月4日，再交付餘款300元的通訊監察所得事實，已經證人黃威傑結證明確（見偵卷第121至124頁），並經被告於本院坦白承認，核與被告與另兩位購毒者即證人黃榮輝、張永文均先經電話聯繫，以「前往付（還）款」作為買賣毒品暗語的通訊監察內容相符。被告販賣甲基安非他命予證人黃威傑兩次的犯罪事實，同於被告販毒予證人黃榮輝、張永文的行為模式，且均經證據補強，可認與事實相符。
（三）甲基安非他命屬於毒品，本無固定價格，各次售價或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販毒者對於資金需求程度及政府查緝態度等各種風險評估而機動性調整。其價格標準，各有差異，自非一成不變。販毒者並可藉由各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利差；然其等意圖營利而非法販毒目的則無二致。非法販賣甲基安非他命衡情若非有利可圖，絕無甘冒嚴刑重罰涉險之理。多次違犯毒品危害防制條例犯行之被告楊偉谷智識正常成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，販毒更是檢警嚴予查緝的犯罪行為，清楚明知，其為從中賺取差價或投機貪圖小利，甘冒重典販賣甲基安非他命，被告主觀上具有營利意圖，可以認定。
（四）綜上，被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，吸收於高度販賣犯行，均不另論罪。
（二）被告所犯附表一共7罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（三）被告於本院辯稱：「警察與檢察官均未問過我是否認罪。」；然查，於警詢、偵查，員警及檢察官均明確詢（訊）問被告：「是否向監聽通聯對象販賣毒品？何種毒品？獲利多少？」、「是否承認犯販賣第二級毒品安非他命罪？」被告均 矢口 否認犯行，答稱：「不是。」、「不是我。」、「沒有。」、「我如果有賣，我會不得好死。」（見偵卷第12至15、79至80頁）足認被告於警詢、偵查均未自白，於原審依舊矢口否認販毒；雖然被告於本院坦承全部起訴犯罪事實，因不符合「偵查及審判中均自白」要件，核無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
（四）刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑，能斟酌至當。其適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯罪另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。例如觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑」，不問販毒數量、純度、價錢、次數、期間及是否共犯等不一情節，也未考量同為販賣第一級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成社會危害程度也有差異，若依其情狀處以有期徒刑足以懲儆，並可達防衛社會目的，卻必得一體適用死刑或無期徒刑，即有宣告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重的可能。於此自當依客觀犯行與主觀惡性加以考量，而有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地，期使個案裁判量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而販賣第二級毒品犯行，法定本刑「7年以上有期徒刑」與不具量刑審酌餘地的販賣第一級毒品罪法律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別。被告楊偉谷多次販賣第二級毒品、販毒對象非僅一人、數量也非微少，其販毒目的、動機、手段及情節等，客觀上並無任何情堪憫恕或特別情狀。目前正因違犯毒品危害防制條例罪刑在監服刑。審酌甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所週知。於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，並不符合禁絕毒品，使國民遠離毒害的刑事政策。被告終能坦承犯行，聲稱期望能照顧母親、女兒等情，核屬刑法第57條關於犯後態度、生活狀況等科刑審酌事由，與刑法第59條就其犯罪情狀是否顯可憫恕，不應混為一談。被告請求依刑法第59條規定減輕刑罰，應認無理由。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：１、附表一編號六、七犯行，原審採信被告否認犯行的辯解，而為被告無罪諭知，應有誤會；２、被告雖於偵查及原審均矢口否認販毒；然於本院則對於全部起訴犯罪事實均坦白承認，犯後已知所悔悟，應認其科刑審酌考量的基礎已有變更，原審未及審酌；檢察官上訴認為原判決有罪部分量刑過輕，已經檢察官於本院為被告請求從輕量刑（見本院卷第80頁反面）。被告楊偉谷於本院準備程序之前，上訴理由狀仍然矢口否認犯行，雖無理由；檢察官上訴另指稱原判決關於附表一編號六、七犯行諭知無罪不當，有理由，基於如上所述，原判決自應予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，具成癮性，足以戕害他人健康，竟無視國家杜絕毒品禁令，危害社會治安及國民健康；因犯後終能坦承犯行，兼衡被告自陳高中肄業，離婚，有2個女兒，入監服刑之前與母親、女兒同住，從事鐵工等一切情狀，被告雖有多次違反毒品危害防制條例犯行前案紀錄，然於本案均未構成累犯，有本院被告前案紀錄表可憑。原審對於矢口否認犯行之被告，就法定最低本刑7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品各罪，均僅從輕量處有期徒刑7年2月，雖然被告於本院均坦白認罪，但因被告於警詢、偵查已因其自由意志堅持否認犯行，自我放棄毒品危害防制條例第17條第2項法定減刑的機會，參酌檢察官請求對被告從輕量刑的科刑意見，爰不分所販毒品數量、金額，各皆量處法定最低刑度有期徒刑7年，並從寬定其應執行刑如主文。
（三）被告已收取販賣第二級毒品所得財物，附表一各次販毒價金，雖未扣案，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收，各以其財產抵償。被告持以聯繫供實行附表一各犯行所用動產，未扣案行動電話（含0000000000門號SIM卡）1支，屬被告所有（見偵卷第79頁），並無證據證明已經滅失，併依同條例第19條第1項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年2月5日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國105年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實
┌──┬───┬───────┬───────────┬─────┬───┐│編號│買受人│行為時間│行為地點│毒品數量│金額│├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│一│黃榮輝│103年10月9日22│新北市○○區○○路○○巷│甲基安非他│1500元││││時至23時許│24號3樓│命1公克││├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│二│黃榮輝│103年10月10日9│新北市○○區○○路○○巷│甲基安非他│1500元││││時至11時許│24號3樓│命1公克││├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│三│黃榮輝│103年10月11日│新北市○○區○○路○○巷│甲基安非他│1500元││││12時至14時許│24號3樓│命1公克││├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│四│黃榮輝│103年10月17日│新北市○○區○○路○○巷│甲基安非他│1500元││││10時至11時許│24號3樓│命1公克││├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│五│張永文│103年10月13日6│新北市○○區○○街49之│甲基安非他│2500元││││時至8時許│1號（起訴書誤載新北市│命1公克（│││││○○○區○○路○○巷○○號3│起訴書誤載││││││樓，已經原審檢察官當庭│為1包，應││││││更正，見原審卷㈠第169│依卷證認定││││││頁反面）│：1公克）││├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│六│黃威傑│103年10月19日│新北市○○區○○○路某│甲基安非他│1000元││││19時至21時許│藥局對面│命1包││├──┼───┼───────┼───────────┼─────┼───┤│七│黃威傑│103年10月31日│新北市○○區○○路○○巷│甲基安非他│1500元││││13時至14時許│口。黃威傑當日只給付│命1包││││││1200元；數日後，103年│││││││11月4日，再交付餘款300│││││││元。│││└──┴───┴───────┴───────────┴─────┴───┘附表二：判決主文┌──┬──────────────────────────────────┐│編號│判決主文││││├──┼──────────────────────────────────┤│一│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│二│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│三│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│四│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│五│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│六│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹│││仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│├──┼──────────────────────────────────┤│七│楊偉谷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案行動電話（含│││0000000000門號SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵│││其價額。│└──┴──────────────────────────────────┘