裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第362號刑事判決
裁判日期：民國96年07月18日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第362號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊進興 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1727號，中華民國96年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年。
事實
一、乙○○於民國（下同）92年6月至94年5月18日期間內，任職於位在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓之大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）水果採購部門，並自93年6月起擔任採購經理，職掌處理水果採購、議價、商品進貨、促銷排定等事務，自93年7月間起，屢向大潤發公司之水果供應商福和生鮮農產有限公司（址設臺北縣中和市○○路○○○號○號，登記負責人 邱建穎 ，下稱福和公司）之實際負責人甲○○藉詞表示其周轉困難，要向甲○○借款新臺幣（下同）50萬元，或幫其召集合會，借期一、二個月，而未獲置理。至93年12月間，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其負責辦理大潤發公司與水果供應商簽訂「（西元）2005年採購合約」事宜之機會，又打電話予甲○○稱：如果不答應其所提條件，94年的合約就不用簽了等語，並於93年12月14日晚間，告知甲○○要將50萬元匯至其指定之國泰世銀商業銀行忠孝分行帳號000000000000號 魏賜真 帳戶內，否則就要換廠商簽約，使甲○○陷於錯誤，乃於93年12月16日央請不知情之友人 黃仁瑋 匯款50萬元至上開乙○○指定之帳戶內，該筆款項並於翌日轉匯入乙○○設於合作金庫銀行東新莊分行帳號0000000000000號個人帳戶內。乙○○得款後二個月內並未清償借款，又於94年2月間，承上開之概括犯意，復打電話向甲○○誑稱：伊為公司上司之白手套，要向福和公司收取按93年度福和公司與大潤發公司交易金額（3.5億元）1%計算（即350萬元）之回扣，並稱其是迫不得已才開口，如果不照做，工作難保，且福和公司就會被大潤發公司換掉等語，欲再向甲○○詐款，甲○○不堪其無謂之需索，並未支付350萬元，乃向大潤發公司舉發乙○○前開行為，大潤發公司始知悉上情，乙○○因此未能得逞。
二、案經大潤發公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠被告之選任辯護人為被告乙○○辯稱：證人甲○○提出之94
年間其與被告對話之錄音帶３捲，係違法取得，應不具證據能力云云。
㈡惟查：按我國通訊保障及監察法就所謂「通訊」於該法第3
條第2項規定「以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，又同法第29條規定「監察他人之通訊，監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」，則於電話中通話之人，對另方通話人就對話內容自無任何隱私或秘密之合理期待可言，且告訴人僅係基於保全證據之目的，而將其個人與被告間之對話予以錄音存證，並無任何竊聽或竊錄他人之行為，且證據排除之目的，係在杜絕偵查機關之違法搜索、監察，並未及於私人之合法搜證行為，又經原審勘驗結果，該錄音帶之對話內容與甲○○所提出之錄音帶譯文悉相符合，被告亦供承該錄音內容確為其本人與甲○○之對話，有原審法院勘驗屬實之勘驗筆錄在卷可稽，且對話內容語意一貫，並無剪接之情，故應有證據能力，辯護人所為辯解，不足採信。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於93年12月間要求甲○○匯款50萬元至其指定之國泰世華商業銀行忠孝分行帳號000000000000號魏賜真帳戶內，及於94年間曾向甲○○表示上司要求其收取回扣等情，但矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊未以簽訂合約要脅甲○○，伊未收取任何回扣，該筆50萬元是向甲○○提議召集合會，甲○○主動借錢給伊，如果真的收取回扣，伊不會笨到以匯款方式留下證據；至於350萬元回扣，真的是處長 林信耀 要求我說的，且當初是說以每月大潤發公司向福和公司採購金額1%計算作為回饋金付給林信耀，因為林信耀自93年4月間起就陸續脅迫我要向廠商拿回扣，在93年8月時，我已向大潤發公司提出檢舉，在93年12月底，林信耀質問伊為何檢舉，並表示如果我不配合，就要給我換工作，我是因為被逼迫，才依照林信耀的指示向甲○○談回扣，伊只負責傳話，錢並非伊所要云云。
二、惟查：㈠被告上揭犯行，業據證人甲○○於警詢、偵查及原審證述綦
詳（見偵查卷第20、30頁、原審卷第116至120頁），並有被告供承係其本人書寫國泰世華商業銀行魏賜真帳戶帳號資料後交付予甲○○之紙條影本1紙、匯款申請書影本、大潤發公司人事資料表影本及大潤發公司與福和公司簽立之2005年採購合約影本1份附卷可稽（見偵查卷第6、7頁、原審卷第83至98頁），復有被告假藉上司名義向甲○○索取福和公司與大潤發公司間93年度交易額1%計算回扣之對話錄音，經原審勘驗該等錄音帶與譯文相符，有勘驗筆錄3份（見原審卷第68至79頁）及錄音帶3捲、譯文1份在卷可憑。
㈡再據證人甲○○於警詢、偵查及原審均明確證述：被告係以
大潤發公司94年度不與福和公司續約作為要脅， 嗣更 明確指述：「乙○○於93年8月份打電話給我，向我稱要買房子很急著要用錢，叫我借錢給他，我一直沒有答應他，於93年12月份要與大潤發公司簽訂合約，他告知我如果沒有借他錢的話，合約就不用簽了，所以我才會於93年12月16日依他的指示匯款50萬元到 魏賜真之 （國泰）世華銀行忠孝分行帳號000000000000號」、「（問： 據明熙 稱他請你幫他起一個互助會，你向他稱不用標會，你是自願借錢給他的，是否有此事？）沒有這一回事」（見偵查卷第20至21頁）、「93年6、7月間，詹（即被告）告訴我他有困難，要跟我借一筆錢，金額是50萬（元），我覺得很奇怪，因我和大潤生意往來10幾年了，從來沒有經理開口向我借錢的，我就推辭了，他後來打了幾次電話我都沒理他，直到8、9月時，詹即要求我幫他起個會，我也覺得奇怪，他向我借錢，我沒有答應，怎又要我幫他起會，於是我又沒有答應他，約到12月初，他又打電話說他急要用錢，當時因為我和大潤發年度的合約到期，正要簽下一年度的合約，知道詹在外面放話，說若我不借他錢就不和我續約。」（見偵查卷第30頁）、「乙○○從93年7月份到9月份就一直打電話騷擾我為不法取財，說他的朋友要買房子，我都不理他，後來他又講要我在果菜市場幫他起一個會，我也不理他，他在7、8、9月份都一直打電話給我，在93年12月份時，他先打電話給我說所有的廠商只剩下我
1家還沒有簽，如果不答應他的條件，我94年的合約就不能簽了。」、「在93年底年度合約要換約時，他交給我1張匯款的條子，如果不照著做的話，94年跟大潤發的合約就不用簽了」、「我知道乙○○的意思是要索賄，所以我才照他的意思匯錢到世華銀行」（見原審卷第116至116頁背面）等語，足見被告係藉詞不與福和公司簽訂94年度採購合約，向甲○○借款50萬元；另參以證人即大潤發公司採購助理 江慧君 於原審證稱：94年度新合約差不多於（93年）10月就決定了，舊廠商除非有重大疏失，都會繼續簽約等語（見原審卷第
121頁），而福和公司並無重大疏失，本即可續約，被告竟於當年12月間猶向甲○○藉詞不簽訂新合約，使甲○○陷於錯誤而出借50萬元，況此借款迄本院審理時，已相隔2年6月之久，猶未清償借款，顯見被告有施詐藉詞以不簽訂新合約為由，向甲○○詐借得款，至為灼然。
㈢再被告假藉上司名義，要求甲○○給付按93年度福和公司與
大潤發公司交易額1%計算之350萬元回扣金部分，亦據證人甲○○原審證稱：被告說是他上司林信耀要我付交易額1%的費用，並叫我到銀行開帳戶，申請金融卡，這些都是被告跟我說的，我從來沒有見過被告的處長，被告的處長從未打電話給我，我與大潤發公司81年起交易至今，我所接觸的大潤發公司最高層級就是採購經理，處長以上的我都不認識等語明確（見原審卷第117頁至117頁背面），並有甲○○提出之被告與甲○○爭論350萬元回扣金之錄音帶3捲及譯文在卷可憑，並經原審法院勘驗該等錄音帶內容屬實，製有勘驗筆錄在卷可按。雖被告辯稱：其係受上司林信耀以調職相逼，迫於無奈，始依指示向甲○○索取回扣云云。然查：大潤發公司有規定與廠商間皆以公平誠實往來為原則，不得提供或接受禮物、恩惠，並禁止採購人員以任何名義向廠商收取金錢或借錢，此據被告供承在卷，並據證人即大潤發公司蔬菜採購經理 王忠文 於原審結證屬實（見原審卷第123頁），復有大潤發公司2005年採購合約影本在卷可憑（見原審卷第83至98頁）。且被告於93年8月間，曾就林信耀要求其與蔬菜採購經理王忠文向廠商收取額外費用之事與王忠文討論，並向大潤發公司主管人員提出檢舉，經大潤發公司調查後，被告、王忠文及林信耀均留任原職，業據被告供承在卷（見原審卷第64頁），並據證人即大潤發公司蔬菜採購經理王忠文於原審結證明確（見原審卷第122頁背面），顯見被告於93年8月間向公司檢舉處長林信耀時，並不畏懼得罪林信耀，仍認應依法行事。準此，倘於93年底其上司林信耀果有要求被告向廠商收取回扣，被告大可依循前例拒絕此無理要求，並再度向大潤發公司提出檢舉，既可維持公司商譽，亦可避免自己同流合污遭公司解職，絕無依林信耀違法指示行事之理。然被告竟逕藉詞其上司要向甲○○索取回扣，顯見被告有施詐欲向甲○○索取回扣350萬元，至為明確。
㈣被告雖另辯稱：其與甲○○曾就福和公司違約供應進口水果
，遭其關閉貨號乙事發生爭執，甲○○係挾怨報復云云。然查：福和公司供應水果係依照大潤發公司各分店所下訂單供應，有時分店亦會向福和公司調貨要求該公司供應進口水果，年度採購合約並未明文規定禁止供應商供應進口水果，此據證人江慧君於原審證述明確（見原審卷第121頁），且為被告所不爭執；顯見福和公司供應進口水果並未違約，依上揭證人江慧君之證詞，福和公司自能取得續約，毫無挾怨報復之必要。是被告上開所辯，要屬飾卸之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告以其擔任大潤發公司採購經理，職掌處理水
果採購之身分，先向甲○○偽稱，如不匯款至指定帳戶內，福和公司就無法與大潤發公司簽訂2005年採購合約，就要換廠商等語，其後復假藉其上司林信耀之名義，稱其為上司之白手套，要向福和公司收取按93年度福和公司與大潤發公司交易額（3.5億元）1%計算（即350萬元）之回扣。然關於大潤發公司供應商簽約之審核過程，如為舊有廠商，除非有重大疏失，都會繼續續約，合約決定第一關是採購經理，如果採購不要這個廠商的話，可以跟處長報告，如果許可的話，最後是到採購副總簽核可，顯見被告藉詞，謊稱被害人將無法與大潤發公司簽訂新合約，及假借上司要求回扣之方式而對被害人施行詐術，使被害人陷於錯誤而交付50萬元，但未給付回扣。本件被告向甲○○詐取款項之事證明確，被告上揭所辯，核屬推諉卸責之詞，委無可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第
8次刑庭會議決議可資參照）。其中關於本件相關條文之適用，分述如下：
㈠刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑原為五年以下有期
徒刑、拘役或科或併科銀元一千元以下罰金，且自24年7月
1日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1之1條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」及修正之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科或併科之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新臺幣一千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高十倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元一元計算，詐欺取財罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，修正前後刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣三萬元，然修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪罰金刑最低額一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
㈡刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告較為有利。
㈢刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告於94年12月14日、95年2月間先後所為2次詐欺犯行，如依舊法，因時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至二分之一，如依新法，無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法較為有利，應適用修正前刑法第56條規定。
四、查被告意圖為自己不法之所有，藉詞將另覓供應商，94年度不與福和公司續約為要脅，使大潤發公司之水果供應商福和公司實際負責人甲○○陷於錯誤，而向甲○○詐借50萬元，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告於94年2月間，意圖為自己不法之所有，假藉上司名義要求甲○○給付回扣350萬元部分，因甲○○拒絕給付而未得逞，核其所為，係該當刑法第339條第3項、第1項之詐欺未遂罪。另按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪。（參照最高法院25年度上字第6518號判例）。查被告雖為大潤發公司處理事務，但其於處理過程中，竟意圖為自己不法之所有，而向福和公司施詐得款50萬元，及欲索取回扣，固可能使大潤發公司商譽受損，但其卻施行詐術向福和公司詐得50萬元，依上開判例意旨，應論以詐欺罪，起訴書認係犯刑法第342條第1項之背信罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告先後2次詐欺行為，時間緊接，所犯構成要件相同，雖犯有既遂罪、未遂罪之犯行，然其時間緊接，所犯二罪名相同，顯係基於概括犯意，應依修正前刑法第56條論以連續犯，論以一個詐欺既遂罪，並加重其刑分。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為係犯詐欺取財罪，原判決卻論以背信罪，即有未合。又被告犯行，係於96年4月24日以前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件（詳如後述），該減刑條例自96年7月16日施行，原審未及適用減刑，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告擔任大潤發公司採購經理，利用執行職務之機會，藉詞向福和公司詐取財物，並參酌其犯罪動機、手段、方法，犯罪所生之危害，犯後未坦承犯行，但於本案辯論終結時，始歸還詐款50萬元，及其他一切情狀，量處有期徒刑一年。又被告犯罪時間，在96年4月24日以前，所犯為刑法第339條之罪，且宣告刑未逾一年六月，合於中華民國96年罪犯減刑條理所規定之減刑要件，被告所犯之詐欺罪，依法減為有期徒刑六月。並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準為銀元三百元即新台幣九百元折算一日。
六、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時貪利罹犯罪刑，惟其事後已與被害人甲○○和解，並返還詐款50萬元，有和解書在卷可據，且大潤發公司亦表示不再追究，被告經此次偵審程序、科刑教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑四年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年7月18日
刑事第十庭審判長法官陳博志
法官黃俊明法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國96年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。