臺灣高等法院109年度侵上訴字第185號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第185號刑事判決

裁判日期：民國109年12月09日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第185號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告梁騰丰指定辯護人黃靖騰律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第76號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與代號3469A107052（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A男）、代號3469A107054（94年1月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲）之少年均為朋友關係，為滿足自己之私慾，在其位於桃園市○○區○○街00○0號0樓之住處內，分別為下列行為：
㈠明知A男為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之男子為有對價
之性交之犯意，於107年5月至7月間之不詳時日，未違反A男意願之下，由A男以手撫摸及口腔吸吮其生殖器之方式，與A男為性交行為4次，事後各交付A男新臺幣（下同）200元至400元之對價，而與A男為有對價之性交行為4次。㈡明知A男為14歲以上未滿16歲之人，竟基於對14歲以上未滿16
歲之男子為有對價之性交之犯意，於107年8月間、A男已滿14歲後之某日，未違反A男意願之下，由A男以手撫摸及口腔吸吮其生殖器之方式，與A男為性交行為1次，事後交付A男
200元至400元之對價，而與A男為有對價之性交行為1次。
㈢明知甲為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之男子為強制猥
褻之犯意，於106年10月間某日，違反甲之意願，強迫甲○撫摸其生殖器，以此方式對甲（原判決誤載為A男，應予更正）為強制猥褻之行為1次。
㈣明知甲為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之男子為有對價
之性交之犯意，於107年10月間某日，未違反甲意願之下，由甲以手撫摸及口腔吸吮其生殖器之方式，與甲為性交行為1次，事後交付甲200元之對價，而與甲○為有對價之性交行為1次。
二、案經A男之母訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即被害人A男、甲於警詢及偵查之證述大致相符（見108年度偵字第8178號偵查卷第15至19頁及背面、第29至32頁），且經證人即告訴人被害人A男之母於警詢中證述明確（見前揭偵查卷第20至22頁），復有被害人甲指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認被告住處之GOOGLE街景圖、被害人A男及甲指認被告所使用之臉書帳號暨大頭照、兒童及少年性剝削事件報告單暨性侵害犯罪事件通報表等件在卷可參（見前揭偵查卷第23至25頁、前揭偵查卷不公開卷第1至4頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查被害人A男係93年8月生，被害人甲則係94年1月生，有其
等兒童及少年性剝削防制案件專用代號與真實姓名對照表在卷可參（見前揭偵查卷不公開卷第14、19頁），是被害人A男於事實欄一、㈠所示之時間為未滿14歲之男子；被害人A男於事實欄一、㈡所示之時間為14歲以上未滿16歲之男子；被害人甲於事實欄一、㈢、㈣所示之時間均為未滿14歲之男子甚明。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條
例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，共4罪，而各依刑法第227條第1項之未滿14歲之男子為性交罪處罰；就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，而依刑法第227條第3項之14歲以上未滿16歲之男子為性交罪處罰；就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；就事實欄一、㈣所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，而依刑法第227條第1項之未滿14歲之男子為性交罪處罰。
㈢被告要求被害人A男、甲以口腔吸吮其生殖器之前、後，在
同一地點、於密接時間，要求被害人A男、甲撫摸其生殖器等猥褻行為，均係性交之階段行為，為有對價之性交行為吸收，不另論罪。
㈣又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項有明定。查本案被告所犯之罪，均係就被害人之年齡所設之特別處罰規定，是依前開規定，自不得加重其刑，附此敘明。㈤被告所犯之上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所
謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。查被告前無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時性慾衝動，而對被害人A男、甲為有對價之性交及強制猥褻犯行，於犯後坦然認罪，積極尋求被害人A男、甲及其法定代理人之諒解，於原審審理中，已與被害人A男之法定代理人達成和解，並已賠償被害人A男之法定代理人24萬元；與被害人甲之法定代理人即甲之母於原審審理中達成調解；與被害人甲之法定代理人即甲之父於本院審理中達成和解，並賠償25萬元等情，有和解書、調解筆錄等件在卷可按(見原審卷第159頁、175至176頁、本院卷第119頁），且被害人A男之法定代理人於原審審理時陳稱：同意原諒被告並給予被告機會等語（見原審卷第151頁）；被害人甲之法定代理人即甲母親於具狀表示：願意原諒被告並給予被告緩刑之機會等情（見原審不公開卷第39頁）；被害人甲之法定代理人即甲父親於本院審理期間亦提出書狀表示；被告已履行和解條件，本人放棄上訴等語（見本院卷第165頁），顯見被告僅係一時失慮致罹刑典，足認其犯罪之情狀顯可憫恕，綜此，以被告所犯未滿14歲之人為有對價之性交行為罪、對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪之最低刑度之法定刑，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，本院認為就被告所為本案犯行，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，是依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，並審酌：
⒈被告明知被害人A男、甲均為國中就讀學生，身、心尚在發
育中，對於性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟為滿足其個人私慾，而與被害人A男、甲為有對價之性交行為，並違反甲○之意願而對其為猥褻行為，影響被害人A男、甲身、心之正常發展，所為應予非難；惟念及被告已分別與被害人A男、甲之法定代理人達成和解、調解，足見被告已積極彌補因自身犯行所造成之損害，且被告於犯後坦認犯行，態度尚佳；兼衡其素行、自陳大學畢業之智識程度、從事燈光音響搭設之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表原判決主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑2年。
⒉就緩刑之部分說明：考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，被告因一時失慮致罹刑章，且於本院審理時已坦認全部犯行，且已與被害人A男、甲之法定代理人達成和解、調解，且被害人A男、甲之法定代理人均原諒，並同意給被告機會等情，堪認態度尚佳，悔意尚殷，是被告本身應具有改過遷善之可能性，則本院衡酌全案情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。且審酌被告於本案所為犯行，係因其缺乏法紀觀念，故有命其接受法治教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於緩刑期間接受法治教育課程3場次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。又為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期內，應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務。再依刑法第93條第1項第1款、第2款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效，並說明於緩刑期間參加法治教育3場次，且向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並付保護管束，顯無命被告於付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要。倘被告於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴理由略以：原審僅以「被告未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮致罹刑章，且於本院審理時已坦認全部犯行，且已與被害人A男、甲之法定代理人達成和解、調解，且被害人A男、甲之法定代理人均原諒，並同意給被告機會等情，已如前述，堪認態度尚佳，悔意尚殷，是被告本身應具有改過遷善之可能性，則本院衡酌全案情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰」等語，即遽認其應無再犯之虞，全然未說明被告有何客觀情事，可認其已能克制與稚齡男子為性交或猥褻行為之衝動，而足資可信被告確實無再犯之可能。再參以被害人甲之父亦具狀表示:對被告緩刑之判決深感不服，被告為逞一時之性欲，竟對未滿16歲之兒童性侵，其行為不可原諒，並對緩刑判決不滿等語。故原判決逕為緩刑之諭知，似有未洽。經查：
⒈按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，基於尊重法院
裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑(最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照)。
⒉原判決已詳述本件被告合於刑法第74條第1項所定之條件，並
說明依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應於緩刑期間接受法治教育課程3場次，及應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第1款、第2款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，而有助於再犯之預防、勿再犯同性質之犯行之理由，而認上開刑之宣告以暫不執行為適當，業如前述，經核並無違誤或不當。
⒊再者，被害人甲之父雖曾向檢察官具狀表示:對被告緩刑之
判決深感不服，被告為逞一時之性欲，竟對未滿16歲之兒童性侵，其行為不可原諒，並對緩刑判決不滿等情，然被告於本院審理時已與被害人甲之父達成和解，被害人甲之父亦表示被告確有依和解條件履行，放棄上訴等情，業如前述，考量其有無再犯之虞時，仍應考慮本案之特殊性質，是本院綜合斟酌上開各節及被害人A男、甲法定代理人之意見後，認為原審所諭知之上開附條件緩刑，已足以警惕被告並督促其切勿再犯，檢察官上訴稱原審諭知緩刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱曉群提起公訴，檢察官丁俊成提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國109年12月11日附錄本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪事實原判決主文一如事實欄一、㈠所示之事實乙○○犯與未滿十四歲之人為有對價之性交行為罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年陸月。二如事實欄一、㈡所示之事實乙○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為罪，處有期徒刑捌月。三如事實欄一、㈢所示之事實乙○○犯對未滿十四歲之男子強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。四如事實欄一、㈣所示之事實乙○○犯與未滿十四歲之人為有對價之性交行為罪，處有期徒刑壹年陸月。